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1z301070建設工程擔保制度

課程內(nèi)容：

1z301071擔保與擔保合同的規(guī)定

1z301072建設工程保證擔保的方式和責任

1z301073抵押權、質權、留置權、定金的規(guī)定

知識點一：擔保的概念

當事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，為促使債務人履行債務，實現(xiàn)債權人權利的法律制度

第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用《擔保法》擔保的規(guī)定。

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。（常規(guī)考點）擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

1z301072建設工程保證擔保的方式和責任

知識點二：擔保方式（考點）

《擔保法》規(guī)定，擔保方式為保證、抵押，質押、留置和定金。—考點

在建設工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。所謂保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但在建設工程活動中，由于擔保的標的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行出具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書。

知識點三：保證的基本法律規(guī)定

（一）保證合同

1.保證人與債權人以書面形式訂立

2.內(nèi)容：

（1）被保證的主債權種類、數(shù)額；

（2）債務人履行債務的期限；

（3）保證的方式；

（4）保證擔保的范圍；

（5）保證的期間；

（6）雙方認為需要約定的其他事項。

保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

2012真題

保證合同是（）訂立的合同。

a.債權人與債務人

b.債務人與保證人

c.債權人與保證人

d.債權人與債務人和保證人

答案：c

知識點四：保證方式

1.一般保證

當債務人不能履行合同時，由保證人承擔責任

2.連帶責任保證

當事人約定由保證人和債務人承擔連帶責任。

連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行，也可以要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

知識點五：保證人資格

下列組織不得作為保證人：

1.國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

2.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

4.任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

知識點六：保證責任

1.保證擔保的范圍：包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

知識點六：保證責任

2.合同變更的保證責任：

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

3.期間：

未約定保證期間的，為主合同履行期屆滿6個月

知識點七：建設工程施工常用的保證合同

(一)施工投標保證金

投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

(二)施工合同履約保證金

《招標投標法》規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。

施工合同履約保證金，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。施工合同履約保證金多為提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。

(三)工程款支付擔保

《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。

工程款支付擔保，是發(fā)包人向承包人提交的、保證按照合同約定支付工程款的擔保，通常采用由銀行出具保函的方式。

1z301073抵押權、質權、留置權、定金的規(guī)定

知識點八：抵押概念    

抵押：債務人或第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償；其中債務人或第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人。

相關概念：抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權-物權

知識點九：抵押物范圍

可以抵押的財產(chǎn)    

1抵押人所有的房屋及其他地上定著物（不動產(chǎn)）

2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）

3抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產(chǎn)）

4抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）

5抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權（土地承包經(jīng)營權）

6其他

注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押

禁止抵押的財產(chǎn)。特征是不能自由流通    

1土地所有權

2集體所有土地使用權，另有規(guī)定除外

3公益性事業(yè)單位、社會團體的設施、設備等財產(chǎn)

4所有權、使用權不明或者爭議的財產(chǎn)

5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

6依法不得抵押的其他財產(chǎn)

知識點十： 當事人以下列財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立：

建筑物和其他土地附著物；

建設用地使用權；

以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

正在建造的建筑物。

當事人以下列財產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不登記不得對抗善意第三人：

生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

交通運輸工具；

正在建造的船舶、航空器。

辦理抵押物登記，應當向登記部門提供主合同，抵押合同、抵押物的所有權或者使用權證書

知識點十一：抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當

①通知抵押權人

②告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

抵押人與其擔保的債權同時存在。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保。

知識點十二：抵押權的實現(xiàn)

債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

2011年單選題

施工企業(yè)以自有的房產(chǎn)作抵押，向銀行借款100萬元，后來施工企業(yè)無力還貸，經(jīng)訴訟后其抵押房產(chǎn)被拍賣，拍得的價款為150萬元，貸款的利息及違約金為20萬元，實現(xiàn)抵押權的費用為10萬元，則拍賣后應返還施工企業(yè)的款項為（）萬元。

a．10b．20c．30d．50

答案：b

同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，抵押所得價款清償順序；多個抵押權的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權比例

知識點十三：質押

（一）質押的概念

指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，將該動產(chǎn)或權利作為債權的擔保。

（二）質押的分類

1.動產(chǎn)質押

2.權利質押

1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

2）依法可以轉讓的股份、股票；

3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；

4）依法可以質押的其他權利。

知識點十四：留置

因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

知識點十五：定金

當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

2011年單選題

甲乙雙方簽訂總價為100萬的合同,并設定定金條款,則定金的最高限額應為()萬元.

a、10

b、30

c、50

d、20

答案：d