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第二節 法律的要素

大綱要求：

一、法律規范

二、法律原則

三、法律概念

考點：完整的法律規范——邏輯性規范的內在結構05年 06年 07年 08年

法律規范的種類06年 09年13年

專門化規范09年

重點：法律原則

難點：法律規范

知識點一：法律規范（必考點）

法律規范的結構

1、完整的法律規范------邏輯性規范的內在結構（構成因素）

（一）一個完整的法律規范——在結構上由三個要素組成：

（1）假定，即行為條件；

（2）處理，即行為模式；

行為模式分為三種：

①可為模式，——人們“可以和有權如何行為”的模式；

②應為模式，——人們“應當或必須如何行為”的模式；

③勿為模式，——人們“禁止或不得如何行為”的模式。

（3）制裁，即法律后果。

法律后果可分為兩種：

①合法后果——又稱肯定式的法律后果；

②違法后果——又稱否定式的法律后果

法律規范在結構上的制裁部分——針對法律后果（2014年新增）

【歷年真題】

下列關于法律規范的表述，錯誤的是（   ）。（2008年）

a.法律規范是由國家強制力保證實施的行為規范

b.法律規范中的行為模式包括可為、應為和勿為三種模式

c.法律規范中的假定包括行為主體的條件和法律規則的適用條件

d.將法律規范的三個構成要素規定在一個法律條文中的現象較為常見

答案：d

2. 法律規范的形式結構------命令性規范的結構

命令性規范的結構通常包含兩個構成要素，

即：“如果。。。（適用規范的事實情況）則。。。（導致的法律后果）”。     

命令性規范的兩類：

第一類：規定合法行為模式——（假定——處理）——建立秩序

第二類：規定違法行為模式——（假定——制裁）——維護秩序

（二）法律規范在立法中的表達方式

1、邏輯性規范的表達方式

【關注】實踐中：

 將法律規范的三個構成要素規定在一個法律條文中的現象為數極少

最常見的情況是將假定、處理規定于一個條文，制裁措施卻規定在另外的條文中。

2、命令性規范的表達方式（2014年有變化）

【關注】命令性規范與法律條文有明顯對應性

在立法中往往將命令性規范結構要素中的相同內容集中起來，規定于一些條文中，比較常見的情況是將多個命令性規范中的“假定”部分或者“制裁”集中表述。

命令性規范中的“如果……則……”這兩個要素都表現在一個條文當中，一個條文就是一項指令。

 

（三）法律規范的種類（重點）

1、部門法規范

分類標準：法律規范調整對象

2、授權性規范，義務性規范、權義復合性規范

分類標準：法律規范本身的性質

授權性規范→規定權利→主體可行使可放棄

如：公民有宗教信仰自由

義務性規范→必為或必不為（積極或消極義務） → 不得放棄

如：公民有依法納稅義務

權義復合性規范→兼具權利和義務→往往表述為職權性規范→不得放棄

職權性規范：稅務機關依法征稅義務

其他規范：公民的教育權和勞動權 

【關注】

①沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利（2014年變化）

②重視權利——不等于權利均有規范確定

私權利——法不禁止即允許；公權力——法無授權及禁止（2014年有變化）

【歷年真題】

法律法規可以分為授權性規范、義務性規范和權義復合性規范，這種分類依據的標準是（  ）。（2013年）

a.法律法規的調整對象       

b.法律法規的確定性程度

c.法律規范的制定機關        

d.法律規范本身的性質

答案：d

3、確定性規范和非確定性規范

分類標準：法律規范的確定性程度

第一類：確定性規范

（1）絕對確定規范——具體全面規定——無自由裁量權

（例刑法57條第1款）

（2）相對確定性規范可以分為：

①必擇其一的規范——應選一種方案——不可跨出方案

例：對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰

②任選的規范——給多種方案來選擇——還可跨出方案選擇（例刑法37條）；

③情況性規范——適用機關——自由裁量

例：中華人民共和國民事訴訟規定：

當事人因不可抗拒的事由或其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內，可

以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。

④準用性規范——確定性規范——準用其他條文

例一：（刑事訴訟法195條）“第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。”

例二：（合同法第175條）當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。”

【歷年真題】

我國《刑事訴訟法》第231條規定：“第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。”這一規定屬于（   ）規范。（2013年）

a.準用性              b.確定性

c.情況性              d.事實性

答案：ab

第二類：非確定性規范

主要是指委任性規范——委托其他機構規定

（ 例注冊會計師法第43條）。在審計事務所工作的注冊會計師，經認定為具有注冊會計師資格的，可以執行本法規定的業務，其資格認定和對其監督、指導管理的辦法由國務院另行規定。

【歷年真題】

我國《刑法》第27條第2款規定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這一規定屬于（  ）規范。（2013年）

a.任選的                b.情況性

c.必擇其一的          d.委任性

答案：c

4.強行性規范和任意性規范（主體有無為與不為的選擇性）

分類標準：法律規范對人們行為的規定和限度的范圍、程度

強行性規范——禁止性規范、義務性規范

任意性規范——授權性規范

5、專門化規范（它們在法律調整中的不同功能）

可以將其分為原則性規范、定義性規范、業務性規范和沖突性規范。

（1）原則性規范的功能在于確定法律調整的指導思想、目的、任務或基本價值取向。

（2）定義性規范的功能是確定和解釋法律概念的特定含義。

（3）業務性規范是指專門規定法律規范的效力范圍的規范。

法律規范的效力范圍包括時間效力、空間效力、對人的效力幾個方面。

（4）沖突性規范又稱“法律選擇規范”、“抵觸規范”或“間接規范”等，

是指在法律、條約或國際慣例中規定的，在處理國際民商事案件過程中，當有關國家的法律規定相互抵觸時，應當適用哪一國法律的規范。

 【例題】

我國《民法通則》規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。這一法律規范應屬于（ ）規范。（2011年）

a.原則性　　b.定義性　　

c.業務性　　d.沖突性

【答案】a

知識點二：法律原則（輪換考點）

指導作用的思想和具有基礎或本源意義的穩定的法律原理和準則

（一）法律原則與法律規范的區別

1、內容和文字的表述不同（2014年變化）

法律規范——明確具體——有著較為嚴格的內部邏輯結構。

法律原則——比較抽象——只對人的行為設定一些概括性的要求或標準。

2、法律適用中不同

法律規范的適用——“非此即彼”或“全有或全無”的模式。

法律原則在適用——兩個甚至多個原則可在同案同時適用。

3、適用范圍不同

法律規范的適用范圍較為狹窄；

法律原則的適用范圍則相對要廣泛。

4、法律內容的性質和穩定性方面不同

法律規范主要——規范性具體的事項——容易為立法者設計或改變；法律原則具有相對的穩定性和權威性。

 【歷年真題】

下列關于法律規范的說法中，正確的有（   ）。（2013年）

a.與法律原則相比較，法律規范明確具體

b.與法律原則相比較，法律規范適用范圍較為狹窄

c.一個完整的法律規范由“概念”和“假定”組成

d.法律規范具有較為嚴格的內部邏輯結構

答案：abd

（二）法律原則的功能

1、法律原則對制定法律具有指導意義

衡量該法律是否“合法”的一個重要標準。

2、法律原則對于法律適用具有指導意義

3、法律原則有時可以直接作為判案的依據

法律原則直接的適用要滿足如下的條件，遵循如下的規則：

（1）案件——必須是有爭議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡單案件；

（2）法律規范——

①沒有明確的法律規范作為依據，即法律存在漏洞；

②或者是法律規范存在沖突，無法判定何者適用；

③或者是有規范適用于本案得出的結果顯而易見無法使人接受，即法律存在謬誤；

（3）理由——法律原則的直接引用必須具備充分的理由。

 

（三）法律原則的種類

1、分類標準：按法律原則產生的基礎不同，

類別：政策性法律原則和公理性法律原則；

2、分類標準：按法律原則的覆蓋面不同，

類別：基本法律原則和具體法律原則；

3、分類標準：按法律原則的內容不同，

類別：實體性法律原則和程序性法律原則。

【例題】

關于法律原則的說法，錯誤的是（  ）。（2010年）

a.法律原則一般不設定具體的行為模式

b.法律原則對制定法律具有指導意義

c.法律原則對法律適用具有指導意義

d.法律原則不能作為法官判案的依據

【答案】d

知識點三：法律概念（輪換考點）

（一）法律概念的功能（2014年變化）

法律概念是有法律意義的概念，即對各種有關法律的事物、狀態、行為進行概括而形成的法律術語，是在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的。

（二）法律概念的種類

1、根據其內容，可以分為：

基本的（原本的）法律概念和非基本的（與法律相關的）法律概念。

前者如合同、正當防衛，后者如放火、殺害。

2、根據其所描述的對象，可以分為：

時間概念、空間概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念。

3、按照其所涉及的因素可以分為：

主體概念、關系概念、客體概念、事實概念、其他概念等。

4、按法律概念涵蓋面大小可以將法律概念劃分為：

一般法律概念和部門法律概念。