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第一章招標投標的法律法規與政策體系

本章主要掌握兩方面內容：

招標投標法律體系的效力層級；

《招標投標法》以及《招標投標法實施條例》的相關內容。

 

第一節招標投標法律法規與政策體系的構成

知識點一、構成主要介紹按照法律規范的淵源分類（1分）

（一）按照法律規范的淵源劃分，招標投標法律體系由法律、法規、規章和規范性文件組成。

1.法律

制定機關：全國人大及常委會，通常以主席令形式公布。

名稱：最后通常冠以“法”，

比如《招標投標法》、《政府采購法》、《合同法》、《民法通則》等。

 

2.法規

法規分為兩類：行政法規和地方性法規。

（1）行政法規。

制定機關：國務院，由國務院總理簽署國務院令公布。

名稱：一般以“條例”結尾。

比如《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》以及《招標投標法實施條例》等。

（2）地方性法規。

制定主體：地方人大及其常委會。第一，省、自治區及直轄市人大及其常委會。第二，較大的市人大及其常委會。

名稱：一般使用“條例、實施辦法”等名稱。

例如《北京市招標投標條例》。

 

3.規章

規章也分為兩類：部門規章和地方政府規章。

（1）部門規章。

制定主體：國務院所屬的部委局及具有行政管理職能的直屬機構。

名稱：一般使用“辦法、規定”等。

比如發改委3號令《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》等。
（2）地方政府規章。

制定主體：地方人民政府。通常以地方人民政府令的形式發布。

名稱：一般以“規定、辦法”等結尾。

【例題·單選題】

按照法律規范的淵源劃分，下列屬于招標投標地方性法規的是（）

a.《北京市招標投標條例》b.《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》

c.《建設工程質量管理條例》d.《北京市建設工程招標投標監督管理規定》

答案：a

解析：辨別地方性法規和地方政府規章，主要從最后使用的名稱上來區分。法規一般使用條例結尾，而規章一般使用規定、辦法等結尾。

 

4.行政規范性文件

制定主體：各級政府及其所屬部門和派出機關

名稱：通常以“通知、意見”等結尾，

比如財政部2009年發布的《關于進一步做好中央單位政府集中采購工作有關問題的通知》。

 

【考題·單選題】（2011年）按法律規范的淵源劃分，招標投標法律體系由（）構成。a.法律、法規、規章、制度

b.法律、規章、行政規范性文件、制度

c.法律、法規、制度、規章

d.法律、法規、規章、行政規范性文件

答案：d

解析：按照法律規范的淵源劃分，招標投標法律體系由法律、法規、規章和規范性文件組成。

 

（二）按照法律規范內容的相關性劃分

（1）招標投標專業法律規范，

即專門規范招標投標活動的法律、法規、規章及有關政策性文件。如《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、國家發展改革委等有關部委關于招標投標的部門規章，以及各省、自治區、直轄市出臺的關于招標投標的地方性法規和政府規章等。

（2）相關法律規范。

《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）、《建設工程安全生產管理條例（國務院令第393號）、《建筑工程施工許可管理辦法》（建設部令第91號）的相關規定等。

 

知識點二、效力層級：縱向、橫向和時間序列的效力層級（重點）（2009年1分，2010年2分，2011年3分）

1.縱向效力層級

根據《立法法》規定，我國法律體系由高到低，依次為憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章和其他規范性文件。

《招標投標法》（招投標領域基本法）《招標投標法實施條例》（行政法規）

地方性法規>地方性規章

2.橫向效力層級

橫向效力層級，主要是解決特別法和一般法的關系。根據《立法法》規定，同一機關制定的特別規定高于一般規定，也就是說，在同一層級的招標投標法律規范當中，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。

比如在招標投標領域，《招標投標法》相對于《合同法》是特別法，在適用的時候就優先適用《招標投標法》，要按照《招標投標法》的規定進行合同訂立。

 

【考題·單選題】

（2010年）在形成和訂立招標投標合同時，如《合同法》與《招標投標法》對同一事項的規定不一致，應執行后者的規定，這體現了法律的（）。

a.縱向效力層級b.橫向效力層級

c.行政效力層級d.時間序列效力層級

答案：b

解析：本題考核的是橫向效力層級。《合同法》是一般法，在招標投標領域，招標投標法是特別法，而橫向效力層級理論是解決特別法和一般法的關系的。因此選擇b選項。

 

3.時間效力

從時間序列來看，按照《立法法》規定，同一機關指定的法律、行政法規、地方性法規、規章、，新的規定與舊的規定不一致時，適用性規定，即新法優于舊法

在實際工作中，合同雙方當事人簽訂正式合同后，雙方還可以協商另行簽訂補充協議，補充協議的效力一般優于先行訂立的合同，因為這體現了雙方的最新意思表示。

 

【例題·單選題】

2003年國家發改委辦公廳印發《關于招標代理服務收費有關問題的通知》將原國家計委在2002年發布的《招標代理業務收費管理暫行辦法》第十條中“招標代理服務實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構與投標人另有約定的，從其約定”。在具體適用時，應依據國家發改委辦公廳2003的規定執行，這表明（）。

a.法律適用時，特別規定優先適用于一般規定

b.法律適用時，新法優先于舊法適用

c.法律適用時，一般規定優先于特別規定

d.法律適用時，優先適用制定機關級別高的所出臺的規定

答案：b

解析：本題考核的是新法優于舊法的原則，同一機關制定的新規定的效力高于舊規定。

 

4.特殊情況處理

特殊情況處理，就是解決多個規定之間具體適用問題：

（1）法律之間對同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。

（比如《招標投標法》里的合同訂立相對于《合同法》而言，屬于特別規定，如果《合同法》對合同訂立這一事項作出新的規定，而這一新的規定與《招標投標法》的規定不一致時，就由全國人大常委會進行裁決）。

 

【考題·單選題】

（2009年）不同法律之間對同一事項新的一般規定與舊的特別法律規定不一致的，應由（）裁決

a.全國人大b.最高人民法院

c.全國人大常委會d.國務院

答案：c

解析：本題考核特殊情況處理原則。法律之間對同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決

 

（2）地方性法規、規章新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機構裁決。

（3）地方性法規和部門規章對于同一事項有不同規定時，不知道如何適用時，應由國務院提出意見。如果國務院決定適用地方法規，那么就適用地方法規。如果國務院認為應該適用部門規章，應提請全國人大常委會進行裁決。

 

【例題·單選題】

某地方性法規規定的招標條件與國家發改委規定的招標條件不一致，不知道如何適用時，下面處理方式錯誤的是（）。

a.由國務院先提出意見

b.國務院如果認為適用地方性法規時可以直接決定適用地方法規

c.國務院如果認為適用部門規章時可以決定直接適用部門規章

d.國務院認為適用部門規章的，應當提請全國人大常委會裁決

答案：c

解析：本題考核特殊情況處理原則。地方性法規和部門規章對于同一事項有不同規定時，不知道如何適用時，應由國務院提出意見。如果國務院決定適用地方法規，那么就適用地方法規。如果國務院認為應該適用部門規章，應提請全國人大常委會進行裁決。故abd正確，選擇c選項。

 

（4）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。

【考題·單選題】

（2011年）住房和城鄉建設部的規章與某省政府的規章關于工程施工招標的規定有時沖突時,應（）。

a.優先適用住房和城鄉建設部的規章

b.優先適用某省政府的規章

c.在各自權限范圍內適用

d.由國務院裁決如何適用

答案：d
解析：本題考核特殊情況處理原則。部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。

 

【考題·單選題】

（2010年）根據《立法法》，下列對同一事項規定不一致的情況中，由國務院裁決的是（）。

a.法律之間的不一致

b.部門規章之間的不一致

c.地方性法規與部門規章之間的不一致

d.行政法規與部門規章之間的不一致

答案：b

解析：本題考核特殊情況處理原則。對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決有部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間的不一致。故選b。