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一、外商投資企業和外商投資企業法

(一)外商投資企業

外商投資企業是指外國投資者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內以直接投資方式與中國投資者共同投資或單獨出資設立的各類企業的總稱。

從投資主體看，外商投資企業是外國投資者參與或獨立設立的企業。外商投資企業主要包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業。

從設立地點看，外商投資企業是依照中國法律，在中國境內設立的企業，包括外國公司在我國設立的子公司，不包括外國公司和其他經濟組織在我國境內的分支機構。

從投資方式看，外商投資企業是外國人以直接投資方式設立的。直接投資不同于間接投資。間接投資是借用國外各種貸款，如外國政府、國際金融組織的貸款和一般商業貸款等，或以發行債券從事投資活動，外商并不參與使用貸款的生產或經營環節。

(二)外商投資企業法

外商投資企業法是指調整外商投資企業在設立、管理、經營和終止過程中產生的社會關系的法律規范的總稱。

(三)關于外國投資者并購境內企業的規定

《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《規定》)自2006年9月8日起施行。根據該規定，外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。

1.外國投資者并購境內企業的原則。外國投資者并購境內企業應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

(重點掌握)外國投資者并購境內企業，應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求;不符合要求的，應進行調整。外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定。

2.外國投資者并購境內企業的程序。如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門(以下稱“省級審批機關”)，登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局，外匯管理機關為中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。

3.關于外國投資者并購境內企業后所設外商投資企業的待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。

4.外國投資者并購境內企業的要求。

5.外國投資者并購境內企業的出資。外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加注冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向境內企業支付全部對價，情況特殊需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。

外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清;投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

6.外國投資者并購境內企業的注冊資本。

7.外國投資者股權并購境內企業的投資總額。外國投資者股權并購的，除國家另有規定外，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：(1)注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7;(2)注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的兩倍;(3)注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍;(4)注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的注冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

8.反壟斷審查(重點掌握)。外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：(1)并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣;(2)1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個;(3)并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到200A，;(4)并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求，商務部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者做出報告。上述并購一方當事人包括與外國投資者有關聯關系的企業。

外國投資者并購境內企業涉及上述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：(1)境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上;(2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上;(3)境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到20%;(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%;(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：(1)可以改善市場公平競爭條件的;(2)重組虧損企業并保障就業的;(3)引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的;(4)可以改善環境的。

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（責任編輯：中大編輯）

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