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綜合題：

2000年1月,A通訊有限公司(以下簡稱“A公司”)、B實業股份公司(以下簡稱“B公司”)、C科技發展有限公司(以下簡稱“C公司)、D國際投資公司(以下簡稱”D公司“)與自然人田某協商,準備共同出資設立一家證券公司,公司名稱定為E證券經紀有限公司,主要從事經紀類證券業務,擬注冊資本人民幣8000萬元.在籌建過程中,各出資人共同協商推薦董事候選人,其中A公司推薦某大學經濟學教授王某,年近70歲,業已退休,學識淵博,經驗豐富;B公司推薦陳某,原系某律師事務所主任,2年前因出具帶有虛假內容的法律意見書被取消律師資格;C公司推薦李某,系某證券公司的監事,已從業5年,有豐富的證券交易經驗;D公司推薦張某,系某信托投資公司職員,3年前任某證券登記結算機構負責人,因違法出賣客戶證券被解除職務.田某作為小股東未推薦董事.E證券經紀有限公司在向國務院證券監督管理機構申請設立的過程中,于2000年2月18日正式對外掛牌營業,從事證券經紀業務.當地某報在該報頭版對該公司的成立進行了詳細報道.此事很快被國務院證券監督管理機構知悉,經調查核實后,國務院證券監督管理機構依法及時作出了處理決定.

根據我國《證券法》的規定,請回答：

1.A公司、D公司、C公司、D公司和田某設立E證券經紀有限公司,應當具備哪些主要條件?

2.E證券經紀有限公司的四個股東所推薦的人選中,哪些不具備擔任證券經紀有限公司董事的資格,為什么?

3.E證券經紀有限公司對外掛牌營業的行為合法嗎,為什么?

4,依照《證券法》的規定,本案應如何處理?

正確答案：

1.設立E證券經紀有限公司,應當具備下列主要條件：

(1)注冊資本最低限額為人民幣5000萬元;

(2)主要管理人員和業務人員必須具有證券從業資格;

(3)有固定的經營場所和合格的交易設施;

(4)有健全的管理制度.

2.E證券經紀有限公司的四個股東所推薦的人選中,只有A通訊有限公司推薦的王某具備擔任證券公司董事資格,其余三位候選人均不具備該資格.原因如下：第一, (證券法)規定,有下列情形之一的,不得擔任證券公司的董事、監事或者經理：(1)因違法行為或者違紀行為被解除職務的證券交易所、證券登記結算機構的負責人或者證券公司的董事、監事、經理, 自被解除職務之日起未逾5年;(2)因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者法定資產評估機構、驗證機構的專業人員,自被撤銷資格之日起未逾5年.本案中,B公司推薦的陳某兩年前被撤銷律師資格,D公司推薦的張某3年前被撤銷某證券登記結算機構負責人職務,且均因其違法行為所致,因此,陳某和張某不具備擔任E證券經紀公司董事的資格.第二,(證券法)規定,證券公司的董事、監事、經理和業務人員不得在其他證券公司中兼任職務.本案中c公司推薦的李某系某證券公司的監事,不具備擔任E證券經紀公司董事的資格.

3.E證券經紀有限公司對外掛牌營業的行為不合法.《證券法》規定,設立證券公司,必須經國務院證券監督管理機構審查批準.未經國務院證券監督管理機構批準,不得經營證券業務.

4.《證券法》規定,未經批準并領取業務許可證,擅自設立證券公司經營證券業務的,由證券監督管理機構予以取締,沒收違法所得,并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款.沒有違法所得的,處以3萬元以上10萬元以下的罰款.構成犯罪的,依法追究刑事責任.本案中,R證券經紀有限公司未經批準并領取業務許可證即對外掛牌營業,應由國務院證券監督管理機構予以取締,沒收違法所得,并根據具體事實和情節處以相應罰款.

(二)

甲公司(本題下稱“甲”)向乙公司(本題下稱“乙”)發出傳真訂貨,該傳真列明了貨物的種類、數量、質量、供貨時間、交貨方式、付款方式等內容,并要求乙在20日內報價.乙接受甲傳真列明的條件并按期報價,亦要求甲在20日內回復;甲按期復電同意其價格,并要求乙增加供貨數量和訂立合同書確認合同內容.乙在未簽訂合同書的情況下按甲提出的條件發貨,甲收貨后未提出異議,亦未及時支付貨款.三個月后因市場發生變化,該貨物價格下降.甲遂向乙提出,由于雙方未簽訂書面合同,買賣關系不能成立,故乙應盡快取回貨物.乙不同意甲的意見,要求其償付貨款,二者發生糾紛.

問題：

(1)試述甲傳真訂貨、乙報價、甲回復報價行為的法律性質.

(2)甲、乙之間的買賣合同是否成立?為什么.

(3)如果甲、乙事先沒有特別約定,那么甲在未支付貨款的情況下,是否承擔貨物滅失的風險?為什么?

(4)如果乙發現甲放棄其對關聯企業的到期債權,并向其關聯企業無償轉讓財產,可能使乙的貨款無法得到清償時,乙可以向人民法院提出何種權利請求,以保護其利益不受侵害? 如果甲在未征得乙同意的情況下把付款義務轉移給了丙,事后將此事通知了乙,甲是否可以免除對乙的付款義務?為什么?

正確答案：

(1)甲傳真訂貨行為的性質屬于要約邀請.要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示.該傳真缺少價格條款,甲邀請乙報價,還不具有要約性質.

乙接受甲傳真列明的條件并按期報價的性質屬于要約.根據《合同法》的規定,要約要具備兩個條件,第一,內容具體確定;第二,表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束.本例中,乙同意甲方傳真中的合同條件,并通過報價使合同價格條款內容具體確定,約定回復日期則表明其將受報價的約束,已具備要約的全部要件.

甲按期復電同意乙的報價,同時要求增加供貨數量和訂立合同書確認合同內容,應視為新要約.

(2)通常情況下,采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,合同尚來成立.但是根據《合同法》的規定,當事入約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式或者在合同書簽字或蓋章之前,一方當事人已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立.本例中,雙方雖未簽訂書面合同,但乙已實際履行合同義務,甲亦接受并未提出異議,故合同成立.

(3)甲應當承擔貨物滅失的風險.按照《合同法》的規定,除法律另有規定或者當事人另有約定外,標的物滅失的風險,在交付之前由賣方承擔,交付之后由買方承擔.本案中,乙向甲交貨后,貨物滅失風險應當由買方甲承擔,不管其是否支付了貨款.

(4)乙可以向人民法院提出行使撤銷權的請求,撤銷甲放棄到期債權、無償轉讓財產的行為,以維護其權益.

(5)甲不可以免除對乙的付款義務.因為根據《合同法》規定,債務人轉讓債務必須經過債權人的同意,否則對債權人不發生效力.本案中,如果甲在未征得乙同意的情況下將債務轉讓于丙,該轉讓對乙不生效,所以甲仍需向乙承擔付款義務.

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（責任編輯：何以笙簫默）

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