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關于法律的本質淵源,各種觀點紛呈,歸納起來有以下三種:

第一,國家主義。它的核心是國家主權,認為法 律的效力來自于國家權力,制定法是法律的唯一淵源。該理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀中期。17從法理學史的角度看,它是對自然法學說的反動,它打破了自 然法學派對自然理性的崇拜,認為法律的本質不在于自然性。分析法學派的創(chuàng)始者奧斯汀(JohnA ustin)雖認為判例法是真正意義上的實在法,但他 認為法的源泉只有到主權者的命令中去追尋,“ 惡法亦法”,屬典型的國家主義法源理論者。

第二,非國家主義。該理論認為法律最終并非來 自國家權力。如自然法學派認為一切實在法最終都來自自然理性,這種自然理性有的認為是永恒的正義觀念,有的認為是天賦人權,有的認為是人類的公意;社會法學派則認為制定法的效力受到社會運行中的客觀法的制約;歷史法學派認為法律最終來自民族精神或歷史傳統(tǒng)。

第三,馬克思主義。馬克思主義認為法律的本質 淵源是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),是該社會占統(tǒng)治地位 的生產(chǎn)關系。誠如馬克思所言,立法者或立法機關“不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而是在表述 法律,……如果立法者用自己的臆想來代替事物的 本質,那么我們就應該責備它的極端任性”。18馬克 思主義的法律的本質淵源的理論解決了國家主義 與非國家主義各執(zhí)一端的爭議,即認為法律植根于 社會,社會物質生活條件是法律的最終源泉,也認 為法律在形式上是由國家制定或認可的,即國家權力是法律的直接源泉,從而使人類關于法律本質淵 源的思維方式進一步符合事物本身的邏輯。

形式淵源。即法律規(guī)范的形式來源,它通常包括兩個方面的問題:

一是法律規(guī)范的創(chuàng)立方式,即 哪些國家機關可以在什么范圍內以什么方式創(chuàng)制法律規(guī)范;

二是法律規(guī)范表現(xiàn)為何種法律文件,抑或是其它什么形式。我國法學界更主要、更普遍地是在這種意義上使用法律淵源一詞。在這種意義上,法律形式與法律淵源有著相當程度的共性。但是 ,我們畢竟不能用法律形式來替換法律淵源,一則是因為二者的內涵、外延均不相同,19二則是二者的著眼點不同。法律淵源著眼的是法律的來源,在此 意義上,凡是能夠成為一國現(xiàn)行法律或法律根據(jù)的 現(xiàn)象,都可以稱為法律淵源。例如,立法是產(chǎn)生法 律的途徑,當然屬法律淵源,在一些國家,判例、宗 教、道德、法理、學者之見也可作為法律的根據(jù),亦 即法律的淵源。法律形式的著眼點則在于說明國家 制定或認可法律采取何種具體的外部形態(tài),是判例 法還是制定法,是成文法還是不成文法,是習慣法還是創(chuàng)制法,等等。20因此,筆者主張還是保留法律 淵源的概念為妥。并且,我國法學界主要在這種意 義上使用法律淵源一詞的做法不應輕易否定。誠然,每一法律規(guī)范都有其歷史淵源和理論淵源,但只有在它成為公認的形式淵源以后才具有法律效力 ,具有權威性和強制性,具有實在法的意義。

三 、法律淵源的類型劃分在法律淵源的多種語義之外來討論法律淵源的類型,法學界所做的工作似不太多。討論這一問題,往往容易與法律淵源的構成相混雜,即法律淵源的類型和法律淵源的構成有相當程度的重合性。同時存在的一個事實是,它還與法律淵源的語義密切相關。一 些學者依據(jù)法律淵源是否直接有法律效力,將法律淵源分為直接淵源和間接淵源。所謂直接淵源 ,是指由一定的國家機關按一程序制定的、以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的法,如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等成文法,以及英美法系國家的判例法。所謂間接淵源,是指雖未經(jīng)國家制定,但經(jīng)國家認可和保障的調整人與人之間關系的行為準則,如習慣、判例、法理等,它們本身不具有法律 效力,經(jīng)國家認可后才具有法律效力。21從實質上說 ,這種劃分是依據(jù)法律的創(chuàng)制方式不同而作出的。這對于了解它們之間的效力等級和相互關系是大 有好處的。把 法律淵源分成兩大類,即正式淵源和非正式淵源,最早可追溯至R·龐德的《司法判決的理論》中,但明確提出這種劃分的則是E·博登海默。

正式淵源是指清楚地、逐字逐句地、系統(tǒng)地體現(xiàn)在一個有權威性的法律文獻中的淵源,其主要例子是憲 法和法規(guī)、行政命令、行政規(guī)則、條例、自治或準 自治團體和組織的特許證和規(guī)章、條約和其它一些協(xié)定,以及司法判例。非正式淵源則指具有法律意 義的資料和因素,它們沒有在正式的法律文獻中得 到一種權威性的或至少是明晰的表述和體現(xiàn),如正義標準、理性原則和事物本性的研究、個別衡平、公共政策、道德信念、社會思潮和習慣法。22這種分類是基于他對法律淵源的理解作出的,對于大陸法系國家尤其是我國的許多學者來說,的確有點費解。當我們僅在法律的形式淵源的層面論及法律淵源時,E·博登海默關于法律淵源的確定似乎有些泛化了,而所謂的非正式淵源,實質上僅是影響創(chuàng)造法律機關的因素,它們本身并無任何拘束力。筆者認為,在中國這樣一個具有幾千年成文法傳 統(tǒng)的國家里,確定法律的正式淵源和非正式淵源的分類是十分必要的。但必須指出的是,E·博登海默 關于法律淵源的語義及分類的確定,主要是以美國法為考察對象的,如果從世界范圍的角度看,不論 采用法律淵源的何種意義,其外延似有過于寬乏之感。

如何界定法律非正式淵源呢?在筆者看來,應綜合考慮以下三個方面:

第一,法律上的非認可性。即它們并未被法官用來直接作為有約束力的規(guī)范,也就是說,尚未上升為國家意志,沒有得到國家的認可,從而缺乏與法律正式淵源的同等效力,始終不屬于法律規(guī)范體系的有機組成部分。這是確定、研究法律非正式淵源的前提條件,也是劃分法律正式淵源與非正式淵源的依據(jù)。

第二,具有一定的法律意義。法律非正式淵源作為一類社會規(guī)范,在一定的社會條件下規(guī)范、引導 人們的行為,或者反映了社會的共同需求,或者蘊含了一定的法律價值內涵,或者為社會法律秩序的 建立提供了符合社會利益的模式。換言之,即法律非正式淵源在相當大的程度上具有引導人們行為符合法律意愿的作用。更為主要的是,在某種極少和極端的情況下,法律的非正式淵源可以幫助執(zhí)法者正確地適用法律的正式淵源。可以說,法律的非正式淵源是法律正式淵源面臨困境時的唯一指路明燈。另外,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在時機成熟時,還可以得到國家的認可,從而成為某一類法律的正式淵源。法律非正式淵源的這一屬性,既是它最本質的方面,同時也對確定法律非正式淵源的體系有著重要的意義。

第三,對社會生活的規(guī)范作用。人類社會的發(fā)展 史表明,自人類社會形成之初起便與規(guī)范結下了不 解之緣,沒有規(guī)范,人類社會便不可能是文明、有序的社會。從更廣泛的意義上說,凡集群生活高等動 物,都有其規(guī)范使這個集群能夠存在下去。在生物學中,這是一個不爭的事實。規(guī)范體現(xiàn)了行為的正當性、正常性和社會合理性,體現(xiàn)了經(jīng)濟基礎、政治制度等的客觀需要。法律規(guī)范是十分典型的社會規(guī) 范。法律非正式淵源既要成為法律淵源的另一種形態(tài),故須具有社會規(guī)范這一共性。很顯然,只有覆蓋社會關系和社會活動的全部或部分,能對一定的 社會關系有具體的、正確的、確定的反映并調整這 種關系,才能成為社會規(guī)范,才能成為法律非正式淵源的可能。

法律的非正式淵源在人類社會中是客觀存在的,是不以學者、司法人員的意志為轉移的,不獨是判例法國家,即使在完全實行成文法的國家,法律非正式淵源的地位和作用亦是十分突出的。

在筆者看來,法律的非正式淵源至少有著以下三方面的功能:

1 .對法律漏洞進行補充的導向功能正 如法律的非正式淵源鼻祖E·博登海默指出的那樣,當一種正式的、有權威性的法律淵源對一個法律問題能夠提供一個明確的回答時,在絕大多 數(shù)情況下就不需要也不應當去求助于非正式淵源了。23但是,社會經(jīng)濟、政治、文化的不斷發(fā)展、變化 ,社會關系的紛繁復雜,使任何國家的法律都不可能對各種問題、條件的處理包羅無遺,總會出現(xiàn)法律規(guī)范沒有明文規(guī)定或相應規(guī)定的情況。對于這種法律漏洞,不進行彌補很顯然是不現(xiàn)實和有害的。但是,執(zhí)法者如何彌補、依據(jù)什么來進行彌補的問題,卻是相當重要的。在英美法系國家,法官的確被賦予造法的職能,然而,其所造規(guī)范的來源是什么呢?是否完全任由他隨心所欲?問題恐怕絕非如此。他們可造法律規(guī)范的來源或基礎應當是法律非正式淵源。在大陸法系和社會主義法系等有著成文法傳統(tǒng)的國家里,法官造法是受到嚴格限制的,但法官面對成文的措詞模糊不清或模棱兩可或者一個規(guī)范可能有兩種或兩種以上的解釋以致適用 于眼前的案件有困惑的境況時,如何對現(xiàn)行法律作出正確解釋以維護當事人的合法權益呢?其可資依 據(jù)應當主要是法律的非正式淵源。說“主要”而非 “絕對”,是因為除法律的非正式淵源外,還與社會 環(huán)境、法官的法律意識等密切相關。

2 .自由裁量的參照系功能自由裁量是執(zhí)法者在處理個案時依法對事實作出推斷和處理。自由裁量是執(zhí)法者操作法律的過程 ,是法律的孿生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量 和行政自由裁量。隨著人類法律文明的進步,法官自由裁量經(jīng)歷了一個從絕|對的自由裁量到絕對的 嚴格規(guī)則,最后發(fā)展到相對的自由裁量的演進過程。24而行政自由裁量問題直到近代以來才引起重視,現(xiàn)在的發(fā)展趨勢是必須對行政自由裁量權予以合 理的限制。對法官自由裁量權來說,就大陸法系和 英美法系比較而言,由于成文法和判例法的巨大差異,大陸法系法官的自由裁量權較小,英美法系法官的自由裁量權較大。25因此,自由裁量是客觀存在的。無論是法官自由裁量還是行政自由裁量,在現(xiàn)代社會中其自由裁量權的行使均須有客觀上的依據(jù),受一定原則的約束,這些原則和依據(jù)共同構成了自由裁量權行使的參照系。這個參照系非法律的非正式淵源莫屬。

3 .新法律規(guī)范的孕育功能如前所述,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在條件成熟時,可以上升為法律的正式淵源而具有法律約束力。換言之,這種法律規(guī)范早就在非正式淵源中孕育、成長著。

但是,必須指出,法律非正式淵源的最大特征在于其非法定性、模糊性和抽象性,對于法律的正式 淵源起補充作用方面,只是一種主要的因素而不是唯一的因素。就我國情況而言,法律的非正式淵源應當引起廣泛的關注和深入的研究。這里有必要談談我國的正式淵源問題。在 我國法學界,通行的觀點是將制定法作為法律的正式淵源,不承認司法判例的法律淵源地位。從 中國的法律文化考察,司法判例的確不能成為法律的正式淵源,只能作為法律的非正式淵源而存在。而所謂的制定法,包括國家立法機關制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)、一定級別的地方人大及其常委會制定的地方法規(guī)、國務院各部委制定的部委規(guī)章、一定級別的地方政府制定的地方規(guī)章等 ,參加的國際條約也具有正式淵源的地位。令人費解的是,隨著我國“地改市”的廣泛實行,省會城市與非省會的設區(qū)的市,級別一般是相同的,然而,省會城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件是法,非省會城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件就不是法 ,基于地方人大是該區(qū)域人民的代議機關之法理,這種區(qū)分顯然是不科學的。但是,如果都確認為 法,則未免太寬泛。另外,行政機關實行首長負責制,因此,行政規(guī)章毫無疑義地較多地(有時甚至 是主要地)體現(xiàn)行政首長的意志,認其為法,事實上為“人治”披上了“法治”的外衣。故爾,在依法治國、建設社會主義法治國家的目標下,只宜將全國人大及其常委會、國務院、省級人民代表大會及其常委會制定的規(guī)范性文件及我國參加的國際條約認定為我國的正式法律淵源。

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（責任編輯：中大編輯）

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