一、刑法概述

　　刑法是國家的基本法律之一，是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律。具體而言，刑法焉以國家名義規(guī)定什么行為是犯罪和應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，并給犯罪人以何種刑罰處罰的法律。

　　刑法的基本原則是刑法的靈魂與核心，是刑法的內(nèi)在精神的集中體現(xiàn)。1997年《刑法》的第三條至 第五條對(duì)刑法基本的原則作了規(guī)定，它對(duì)我國刑法的制定與適用都具有重要意義。

　　(一)罪刑法定原則

　　法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰是罪刑法定的基本含義。

　　1997年《刑法》第三條規(guī)定法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定 為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在修訂后的刑法中得到了較為全面、 系統(tǒng)的體現(xiàn)。

　　(二)罪刑相適應(yīng)原則

　　罪刑相適應(yīng)原則的基本含義是:犯多大的罪，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院亦應(yīng)判處其相應(yīng)輕 重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。因此，《刑法》第五條規(guī)定刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng) 與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”根據(jù)這一規(guī)定，在刑事司法中，對(duì)犯罪分子裁量刑罰， 不僅要看犯罪行為及其所造成的危害結(jié)果，而且也要看整個(gè)犯罪事實(shí)和罪犯各方面綜合因素，真正實(shí)現(xiàn) 刑罰個(gè)別化。

　　(三)平等適用原則

　　《刑法》第四條明確規(guī)定對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特 權(quán)。”適用刑法人人平等原則的基本含義就是:就犯罪人而言，任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到法律的追究;任何 人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán);對(duì)于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)狀況、政 治面貌、才能業(yè)績?nèi)绾危家宦善降鹊剡m用刑法，在定罪量刑時(shí)不應(yīng)有所區(qū)別，一視同仁，依法懲處。就 被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪、保護(hù)被害人的權(quán)益;被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng) 受到刑法同樣的保護(hù);不得因?yàn)楸缓θ松矸莸匚弧⒇?cái)產(chǎn)狀況等情況的不同而對(duì)犯罪人予以不同的刑法 適用。

　　二、刑法的適用范圍

　　刑法的適用范圍，即刑法的效力范圍，是指刑法在什么地方、對(duì)什么人和在什么時(shí)間內(nèi)具有效力。 刑法的適用范圍，分為刑法的空間效力與刑法的時(shí)間效力。

　　(一)刑法的空間效力

　　刑法的空間效力所解決的是一國刑法在什么地域、對(duì)什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約 的規(guī)定來看，一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi)，而且在一定條件下也能適用于本國領(lǐng)域外;但刑法在 國外的適用受到國際法的制約,制約刑法空間上的適用范圍的國際法原則，就是國家自己保護(hù)與國際 協(xié)同。

　　(二)刑法的時(shí)間效力

　　刑法的時(shí)間效力，是指刑法的生效時(shí)間、失效時(shí)間以及對(duì)刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力 的問題。刑法的溯及力，即刑法生效以后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用 的問題。如果適用，就是有溯及力;如果不適用就是沒有溯及力。

　　三、犯罪

　　我國刑法上的犯罪概念，在《刑法》第十三條明確規(guī)定為一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分 裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者 勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及 其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是 犯罪。”這一犯罪概念是對(duì)各種犯罪現(xiàn)象的理論概括，揭示了犯罪的法律特征，闡明了犯罪的社會(huì)內(nèi)容， 規(guī)定了區(qū)分罪與非罪的界限原則標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的完整而科學(xué)的犯罪概念。它具有三 個(gè)共同特征。

　　1.社會(huì)危害性

　　行為具有社會(huì)危害性是犯罪的基本特征。犯罪的社會(huì)危害性是指犯罪對(duì)國家和人民利益所造成的 危害。犯罪的本質(zhì)特征在于它對(duì)國家和人民利益所造成的危害。如果某種行為根本不可能對(duì)社會(huì)造成 危害，刑法就沒有必要把它規(guī)定為犯罪;某種行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害 不大的，也不認(rèn)為是犯罪。由此可見，犯罪的社會(huì)危害性是質(zhì)和量的統(tǒng)一。

　　2.刑事違法性

　　刑事違法性是犯罪的法律特征，是刑法對(duì)具有社會(huì)危害性的犯罪行為的否定的法律評(píng)價(jià)。在刑法 實(shí)行了罪刑法定原則后，刑事違法性就成為一切犯罪必不可少的基本特征。從罪刑法定的意義上說，沒 有刑事違法性也就沒有犯罪。行為的社會(huì)危害性是刑事違法性的基礎(chǔ);刑事違法性是社會(huì)危害性在刑 法上的表現(xiàn)。只有當(dāng)行為不僅具有社會(huì)危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性的時(shí)候，才能被認(rèn)定 為犯罪。

　　3、應(yīng)受刑罰處罰性

　　犯罪不僅是具有社會(huì)危害性、觸犯刑律的行為，而且是應(yīng)受刑罰處罰的行為，即具有應(yīng)受懲罰性。 應(yīng)受刑罰懲罰性，也就是危害行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這個(gè)特征表明，如果一個(gè)行為不應(yīng)當(dāng)受刑罰 處罰，也就意味著它不是犯罪。

　　犯罪的以上三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合的。一定的社會(huì)危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性 和應(yīng)受刑罰懲罰性的基礎(chǔ)。社會(huì)危害性如果沒有達(dá)到違反刑法、應(yīng)受刑罰處罰的程度，也就不構(gòu)成犯 罪。因此，這三個(gè)特征都是必要的，是任何犯罪都同時(shí)具備的。

　　四、犯罪構(gòu)成

　　1.主觀方面包括故意犯罪與過失犯罪

　　根據(jù)《刑法》第十四條第一款的規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希 望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)《刑法》第十五條第一款的規(guī)定，犯罪過失是指行為人應(yīng)當(dāng) 預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以 致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

　　犯罪過失的心理態(tài)度表現(xiàn)出以下兩個(gè)特點(diǎn)。一是實(shí)際認(rèn)識(shí)與認(rèn)識(shí)能力相分離，即行為人雖然有能 力、有條件認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人事實(shí)上沒有認(rèn)識(shí)到，或者雖然認(rèn)識(shí)到， 但錯(cuò)誤地認(rèn)為可以避免這種危害結(jié)果發(fā)生。二是主觀愿望與實(shí)際結(jié)果相分離，即行為人主觀上并不希 望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，但由于其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致了偏離其主觀愿望的危害結(jié)果的發(fā)生。

　　《刑法》第十六條規(guī)定:“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由不 能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”這規(guī)定的即是無罪過事件。無罪過事件包括兩種 情形。

　　(1)不可抗力。行為人在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗 拒的原因所引起的情形。

　　(2)意外事件。行為人在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能預(yù) 見的原因所引起的情形。

　　無罪過事件或缺乏認(rèn)識(shí)因素，或缺乏意志因素，不具備構(gòu)成罪過的條件，因此，不管客觀上造成了多 么嚴(yán)重的損害結(jié)果，都不能追究刑事責(zé)任。

　　2、犯罪主體

　　犯罪主體是指實(shí)施犯罪行為并應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。犯罪主體是犯罪構(gòu)成的一個(gè)必要要件。任何 犯罪都有主體。沒有犯罪主體就不存在犯罪，更不會(huì)產(chǎn)生刑事責(zé)任。因此，確定犯罪主體是追究刑事責(zé) 任的前提。

　　按照《刑法》的一般規(guī)定，只有達(dá)到法定年齡并具有刑法責(zé)任能力的自然人，才能成為犯罪主體，責(zé) 任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪主體的必要條件。

　　(1)刑事責(zé)任年齡。刑事責(zé)任年齡是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任所必須 達(dá)到的年齡。《刑法》第十七條把刑事責(zé)任年齡劃分為4個(gè)階段:①已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事 責(zé)任，為完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段;②巳滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷 或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，為相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段;

　　③不滿十四周歲的人不管實(shí)施何種危害社會(huì)的行為，都不負(fù)刑事責(zé)任，為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段;

　　④已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，為從寬處罰年齡階段。此外，《刑法》 第十七條第四款還規(guī)定因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要 的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”2011年2月25日《刑法修正案》在《刑法》第十七條后增加一條，作為 第十七條之一已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者 減輕處罰。”

　　(2)刑事責(zé)任能力。刑事責(zé)任能力是指辨認(rèn)和控制自己行為的能力，也即辨認(rèn)自己行為的意義、性 質(zhì)、作用、后果并加以控制的能力。

　　確認(rèn)一個(gè)人為無責(zé)任能力，有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是他在實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)是處于精神病狀態(tài);二是 由于這種病癥使他不能辨認(rèn)和控制自己的行為。前者為醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，后者為心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。將兩者結(jié)合起 來，才能構(gòu)成無責(zé)任能力。這里的精神病應(yīng)作廣義的理解，不僅包括精神分裂癥、癲癇病等，也包括癡呆 癥、夜游癥、病理性醉酒和一時(shí)的精神錯(cuò)亂等等。

　　3、犯罪主體

　　《刑法》第三十條規(guī)定公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位 犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施危害社會(huì)的行為，法律 規(guī)定為單位犯罪的，是單位犯罪。

　　(1)單位犯罪主體的認(rèn)定。單位犯罪是區(qū)別于個(gè)人犯罪的一種特殊犯罪形態(tài)，根據(jù)《刑法》第三十條 之規(guī)定，單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。單位這個(gè)概念比法人更為廣泛，除法人以 外還包括非法人團(tuán)體。

　　(2)單位犯罪的刑事責(zé)任。《刑法》對(duì)單位犯罪實(shí)行以兩罰制為主,以單罰制為輔的處罰原則。

　　刑法對(duì)單位犯罪絕大部分情況下采取兩罰制。在兩罰制中，對(duì)單位是判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管 人員和直接責(zé)任人員是判處刑罰。

　　刑法在某些情況下規(guī)定了單位犯罪的單罰制，即只處罰自然人而不處罰單位。

　　4、犯罪客體

　　犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。而我國《刑法》所保護(hù)的 那種社會(huì)關(guān)系是指國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，人民民主專政的政權(quán)，社會(huì)主義制度，社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩 序，國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，公民私人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其 他權(quán)利，等等。這些社會(huì)關(guān)系在《刑法》第十三條已有明確的表述，它們一旦為犯罪行為所侵犯，就成為 犯罪客體。

　　犯罪客體是犯罪構(gòu)成的必要要件。沒有一個(gè)犯罪是沒有犯罪客體的。犯罪之所以具有社會(huì)危害 性，首先是由其所侵犯的犯罪客體決定的。一個(gè)行為不侵犯任何客體，不侵犯任何社會(huì)關(guān)系，就意味著 不具有社會(huì)危害性，也就不能構(gòu)成犯罪。

　　5、犯罪構(gòu)成的客觀方面

　　犯罪構(gòu)成的客觀方面主要是犯罪行為的表現(xiàn)方式，主要有兩種:作為和不作為。

　　作為，即積極的行為，是指以積極的身體舉動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為。

　　不作為，即消極的行動(dòng)，是指不實(shí)施其依法有義務(wù)實(shí)施的行為。不作為是與作為義務(wù)相關(guān)的，這是 我們理解不作為的重點(diǎn)。不作為的作為義務(wù)有四種來源。第一是法律明文規(guī)定的義務(wù)。這種義務(wù)一般 指由憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認(rèn)可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種 義務(wù)。第二是職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述 法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同。第三是先行行為引起的義務(wù)。這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種 合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有采取有效措施積極防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。第四基于法律 行為承擔(dān)的義務(wù)。

　　五、排除犯罪的事由

　　(一)正當(dāng)防衛(wèi)

　　1.正當(dāng)防衛(wèi)的含義及構(gòu)成要件

　　《刑法》第二十條第一款規(guī)定為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受 正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑 事責(zé)任。”刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對(duì)于在司法實(shí)踐 中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。

　　根據(jù)《刑法》第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定，我們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件 的統(tǒng)一。

　　(1)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。

　　(2)不法侵害正在進(jìn)行。關(guān)于不法侵害的開始時(shí)間，在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行不法 侵害時(shí)為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后來不及減輕或者避免危害 結(jié)果時(shí)應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。

　　在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時(shí)，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)有兩種情 況:一是事前加害或事前防衛(wèi)，二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　(3)具有防衛(wèi)意識(shí)。防衛(wèi)意識(shí)包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志。

　　防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識(shí)的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵 害對(duì)方，故意挑起對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對(duì)方造成侵害的行為。這種行為不 具有防衛(wèi)意識(shí)，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖 進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識(shí)，故不屬于正當(dāng)防 衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時(shí)，也可能出現(xiàn) 正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。

　　(4)針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。一般來說，針對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括兩種情況:一是針對(duì) 不法侵害人的人身進(jìn)行防衛(wèi);二是針對(duì)不法侵害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi),即當(dāng)不法侵害人使用自己的財(cái)產(chǎn)作 為犯罪工具或手段時(shí)，如果能夠通過毀損其財(cái)產(chǎn)達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的目的，則可以通過 毀損其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　(5)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。一方面要分析雙方的手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、在現(xiàn) 場所處的客觀環(huán)境與形勢(shì)。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的 損害后果，即所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益之間,不能差距過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不 法侵害者重傷或者死亡。

　　2.防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　根據(jù)《刑法》第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當(dāng)并不是一 個(gè)獨(dú)立的罪名。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應(yīng) 的《刑法》分則條文定罪。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　3、特殊正當(dāng)防衛(wèi)

　　《刑法》第二十條第三款規(guī)定:“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”對(duì)這一規(guī)定，稱之 為特殊防衛(wèi)。特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)性質(zhì)和防衛(wèi)條件與前述的防衛(wèi)理論是一致的，其特殊之處有兩點(diǎn):一是針 對(duì)殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規(guī)定;二是針對(duì)這種特別嚴(yán)重的暴力犯罪所采 取的特殊防衛(wèi)措施。所以，它又是對(duì)刑法第二十條第一款的一個(gè)補(bǔ)充，以便更加有力地制止嚴(yán)重的暴力 犯罪。

　　(二)緊急避險(xiǎn)

　　1.緊急避險(xiǎn)的概念

　　緊急避險(xiǎn)是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件才能排 除其社會(huì)危害性，真正成為對(duì)社會(huì)有利的行為。

　　2、緊急避險(xiǎn)的條件

　　(1)合法權(quán)益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對(duì)本人的 危險(xiǎn)。如果事實(shí)上并不存在危險(xiǎn)，而行為人誤認(rèn)為存在危險(xiǎn)，實(shí)施所謂避險(xiǎn)行為的，屬于假想避險(xiǎn);對(duì) 此，應(yīng)按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

　　(2)危險(xiǎn)正在發(fā)生。危險(xiǎn)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)行或者迫在眉睫并且尚未消除，其實(shí)質(zhì)是合法 權(quán)益正處于受威脅之中。

　　(3)出于不得已而損害另一合法權(quán)益。必須出于不得已，是指在合法權(quán)益面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)， 沒有其他合理方法可以排除危險(xiǎn)，只有損害另一較小合法權(quán)益，才能保護(hù)較大合法權(quán)益;如果有其他方 法排除危險(xiǎn)，則不允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。

　　損害另一合法權(quán)益，通常是指損害第三者的合法權(quán)益，而不是針對(duì)危險(xiǎn)來源本身造成損害。

　　(4)具有避險(xiǎn)意識(shí)。避險(xiǎn)意識(shí)由避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與避險(xiǎn)意志構(gòu)成。避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)是指行為人認(rèn)識(shí)到國家、公共 利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，認(rèn)識(shí)到只有損害另一較小合法權(quán)益 才能保護(hù)較大的合法權(quán)益，認(rèn)識(shí)到自己的避險(xiǎn)行為是保護(hù)合法權(quán)益的正當(dāng)合法行為。避險(xiǎn)意志是指行 為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險(xiǎn)的目的。

　　(5)沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。

　　3、避險(xiǎn)過當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　《刑法》第二十一條第二款規(guī)定緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但 是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”在刑法理論上，把緊急避險(xiǎn)超過必要限度而造成不應(yīng)有的危害的行為，稱為 避險(xiǎn)過當(dāng)。避險(xiǎn)過當(dāng)不是一個(gè)罪名，在追究其刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)在確定其罪過形式的基礎(chǔ)上，以其所觸 犯的我國刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)淖镞^形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過失，在少數(shù)或 個(gè)別情況下，可能由間接故意或過于自信的過失構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。由于避險(xiǎn)過當(dāng)在主觀上是出于保全合 法權(quán)益的動(dòng)機(jī)和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下。因此，對(duì)于避險(xiǎn)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　六、共同犯罪

　　(一)共同犯罪的概念

　　《刑法》第二十五條第一款規(guī)定共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”。《刑法》第二十六條第二款 規(guī)定三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。”前者是一般共同犯罪的 概念，后者是犯罪集團(tuán)的概念。

　　(二)共犯人的分類及其刑事責(zé)任

　　1.主犯概念與種類

　　(1)在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，也就是組織犯，是首要分子的一種。

　　(2)在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，這是首要分子的一種。聚眾犯罪中的首要分 子，是聚眾犯罪的聚首，是犯罪的組織者、策劃者和指揮者。

　　(3)其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，指主要的實(shí)行犯。

　　2.主犯的刑事責(zé)任

　　《刑法》第二十六條第三款和第四款對(duì)主犯的刑事責(zé)任問題作了專門規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，主犯的 刑事責(zé)任可分兩種情形:一是對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰;二是對(duì) 其他的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

　　3、從犯的概念與種類

　　《刑法》第二十七條第一款規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯0 ”從犯，從其在共同 犯罪中所處的地位看，從屬于主犯;從其在共同犯罪中所起的作用來看，起次要的或者輔助作用。

　　(1)在共同犯罪中起次要作用的從犯，即次要的實(shí)行犯。所謂次要的實(shí)行犯是相對(duì)于主要的實(shí)行犯 而言的，是指雖然直接參加了實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但衡量其所起的作用仍屬于次要的犯罪 分子。

　　(2)在共同犯罪中起輔助作用的從犯，即幫助犯。所謂輔助作用就是指沒有直接參加犯罪實(shí)行，而 是以各種不同的方式幫助實(shí)行犯，促成其犯罪結(jié)果。由于幫助犯在共同犯罪中只是居于輔助性的地位， 因此不可能起主要作用，只能是從犯。

　　4、從犯的刑事責(zé)任

　　《刑法》第二十七條第二款規(guī)定對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

　　5、脅從犯的概念

　　根據(jù)《刑法》第二十八條規(guī)定，脅從犯是指被脅迫參加犯罪的人。這里的被脅迫是指由于各種原因 而在精神上受一定程度的威逼或者強(qiáng)制。在這種情況下，行為人沒有完全喪失意志自由，因此仍應(yīng)對(duì)其 犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　6、脅從犯的刑事責(zé)任

　　《刑法》第二十八條明確規(guī)定，對(duì)于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。

　　7.教唆犯的概念及認(rèn)定

　　根據(jù)《刑法》第二十九條第一款規(guī)定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。在刑法理論上，所謂教唆犯是指 教唆他人實(shí)行犯罪意圖的人。具體些說，教唆犯是以勸說、利誘、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己 的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪預(yù)備的人，使他人決意實(shí)施自己所勸說、授意的犯罪，以達(dá)到犯罪的目 的的人。

　　8、教唆犯的處罰

　　根據(jù)《刑法》第二十九條的規(guī)定，確定教唆犯的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)。

　　(1)教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這是對(duì)教唆犯處罰的一般原則， 因此，教唆犯在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。

　　(2)教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　(3)如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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