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經(jīng)濟(jì)師考試中級(jí)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)輔導(dǎo)筆記：合同法律制度三

11、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓，指合同當(dāng)事人依法將合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人的合法行為。合同轉(zhuǎn)讓是變更合同主體，合同內(nèi)容并不發(fā)生變更。合同轉(zhuǎn)讓有三種：

①合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，指合同中的債權(quán)人全部或部分將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。

轉(zhuǎn)讓的權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性，但下列情形不得轉(zhuǎn)讓：1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓，如人身性質(zhì)的債權(quán)、特定當(dāng)事人的信用而發(fā)生的債權(quán)等;2)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的;3)按法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。

轉(zhuǎn)讓時(shí)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。轉(zhuǎn)讓本身并不需要債務(wù)人的同意。

②合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人將合同的義務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意。

③合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，分為意定概括轉(zhuǎn)讓、法定概括轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人訂立合同分立的，除債權(quán)人、債務(wù)人另有約定，分立的法人或其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)。

12、合同的變更

合同的變更，指合同成立后當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成合意，對(duì)已經(jīng)成立的合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。

它的法律要件主要包括：①存在合法有效的合同關(guān)系;②合同的變更是合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更;③合同的變更應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定進(jìn)行。

合同的變更發(fā)生的場(chǎng)合：①基于法律的直接規(guī)定而變更合同;②經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致而變更合同;③因重大誤解而訂立合同的，有重大誤解的一方當(dāng)事人可以通過(guò)行使變更權(quán)變更合同;④因情勢(shì)變更使合同繼續(xù)履行顯失公平的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更合同。

因重大誤解或情勢(shì)變更提出的合同變更，應(yīng)經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決。

13、合同的解除，合同的解除包括協(xié)議解除、基于解除權(quán)的解除。

①協(xié)議解除;

②基于解除權(quán)的解除。解除權(quán)是一種形成權(quán)，即只要解除權(quán)人將解除合同的單方意思表示通知對(duì)方即可產(chǎn)生解除合同的效力，而不必經(jīng)對(duì)方的同意。它包括約定解除、法定解除。

約定解除與協(xié)議解除的區(qū)別：

1)約定解除屬于事先的約定，協(xié)議解除是事后的解除(事，指不能履行或沒(méi)有必要履行);

2)當(dāng)事人約定解除權(quán)的，并不一定會(huì)產(chǎn)生解除合同的后果;協(xié)議解除一旦約定，一定是出現(xiàn)了協(xié)議解除的事由，會(huì)產(chǎn)生解除合同的后果(是一個(gè)新的合同解除原來(lái)訂立的合同);

3)約定解除是基于解除權(quán)的而解除合同，協(xié)議解除是基于雙方的協(xié)議解除合同，不能單方解除合同。

法定解除，法定解除和協(xié)議解除都是基于解除權(quán)而解除合同，法定解除的解除權(quán)是基于法律的直接規(guī)定，當(dāng)事人可以解除合同的情形：

1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行;

4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

5)法律規(guī)定的其他情形。

前四項(xiàng)是合同法律解除的幾種情況，第五項(xiàng)是概括性的補(bǔ)漏規(guī)定。

14、違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任，即違反合同的責(zé)任，指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)合同法規(guī)定，違約責(zé)任主要包括：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失。

違約責(zé)任只在合同關(guān)系當(dāng)事人之間產(chǎn)生，對(duì)于合同以外的第三人并不發(fā)生違約責(zé)任，盡管根據(jù)合同以外的第三人可以作為可以作為合同的履行主體，但違約責(zé)任仍由責(zé)務(wù)人承擔(dān)。

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行不合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任;第三人向債權(quán)人履行債務(wù)時(shí)存在不履行或履行不符合約定的，由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

15、違約責(zé)任的構(gòu)成要件

①違約行為，分為預(yù)期違約和實(shí)際違約。

預(yù)期違約，發(fā)生在合同期限內(nèi)的一種毀約行為，實(shí)踐中可能表現(xiàn)為明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約。實(shí)際違約。實(shí)際違約，發(fā)生在合同屆滿后的違約，上述的不履行或者不適當(dāng)履行就屬于實(shí)際違約，預(yù)期違約造成非違約方信賴?yán)娴膿p失，而實(shí)際違約造成的是非違約方期待利益的損失。

②主觀過(guò)錯(cuò)，我國(guó)實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任，違約的責(zé)任通常是通過(guò)推定的方法加以認(rèn)定，債權(quán)人就債務(wù)人的主觀過(guò)錯(cuò)不承擔(dān)舉證責(zé)任。

16、承擔(dān)違約責(zé)任的方式：①繼續(xù)履行;②支付違約金;③違約損害賠償。

繼續(xù)履行，是合同實(shí)際履行原則的要求和延伸，是在發(fā)生違約行為后的一種補(bǔ)救措施。

違約金，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;高于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。違約金條款也具有一定的獨(dú)立性。

違約損害賠償，目的主要是彌補(bǔ)或填補(bǔ)因違約行為造成債權(quán)人的利益損失，賠償范圍原則上以當(dāng)事人的實(shí)際損失為限，包括合同履行后可以獲得的利益，但不超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因違反合同可能造成的損失。

17、違約的免責(zé)事由

免責(zé)事由，又稱免責(zé)條件，指法律規(guī)定或合同約定的當(dāng)事人對(duì)其不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)免于承擔(dān)違約責(zé)任的條件。

①不可抗力，指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。它屬于事件的范疇不屬于民事主體的行為。但當(dāng)事人遲延履行發(fā)生的不可抗力除外(即不能免責(zé))：1)并不是所有不可抗力的發(fā)生都能構(gòu)成違約的免責(zé)事由，只有不可抗力影響到合同的履行時(shí)才可以免責(zé);2)只有當(dāng)不可抗力發(fā)生在合同履行期內(nèi)，才能構(gòu)成免責(zé)事由。

②受害人的過(guò)錯(cuò)，受害人的過(guò)錯(cuò)可以成為違約方全部或者部分免除責(zé)任的依據(jù)。當(dāng)事人一方未采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

③免責(zé)條款，根據(jù)意思自治和合同自由原則，當(dāng)事人在訂立合同的可以約定免責(zé)條款。

下列免責(zé)條款無(wú)效：1)造成對(duì)方人身傷害的;2)因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

違反法律規(guī)定或社會(huì)公共利益的免責(zé)條款不發(fā)生免責(zé)的法律效力。

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