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四、合同的擔保和保全

(一)合同的擔保

1.概念：根據法律規定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。

2.法律特征

(1)具有明確的目的性

(2)具有自愿性和平等性：約定擔保是合同擔保的主要形式。

(3)具有從屬性

3.合同擔保的形式

(1)保證

①定義：保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人(債務人)履行合同義務。

②保證人：必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

③保證方式：

一般保證連帶責任保證

定義保證人只對債務人不履行債務承擔補充責任的保證。在主合同糾紛未經審判或仲裁并就債務人財產強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

先訴抗辯權有無

先后順序有，保證人在后，是補充責任無

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

【例題-單】(2006)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，即使下列單位具有代為清償債務能力，但只有(　)可以作保證人。

A.某公立學校

B.某公立醫院

C.某公益社會團體

D.某企業法人

【答案】D

【解析】保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

【例題-單】(2008)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列關于保證的說法中，錯誤的是(　)。

A.社會團體不得為保證人

B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

D.保證合同是一種從合同

【答案】C

【解析】當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般責任保證。

(2)定金

①定義：合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。

②效力：證約效力;預先給付和抵銷的效力;擔保效力(主要效力，罰則)

給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

③性質：實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

④數額：定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，否則超過部分無效。

⑤定金罰則VS違約金

定金違約金

交付時間合同履行前交付只能在有違約行為發生后交付

效力具有證明合同成立和預先給付的效力違約金沒有

性質主要起合同擔保的作用違約責任的一種形式

⑥當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款。

【例題-單】(2006)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，定金合同從(　)起生效。

A.實際交付定金之日

B.定金合同成立之日

C.主合同成立之日

D.主合同生效之日

【答案】A

【解析】定金合同從實際交付定金之日起生效。

【例題-多】(2011)關于合同定金的說法，正確的有(　)。

A.定金具有擔保效力

B.收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金

C.定金合同從實際交付定金之日起生效

D.定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的50%

E.當事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時要求賠償定金和違約金

【答案】ABC

【解析】本題考查合同定金的相關規定。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，選項D說法錯誤。違約金和定金的罰則不能并用，二者只能選一種，選項E說法錯誤。

(二)合同的保全

1.概念：指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度，包括債權人代位權制度和債權人的撤銷權制度。

2.特征

(1)債的對外效力的體現，也是合同相對性原則的例外。

(2)主要發生在合同有效成立期間。

(3)合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。

代位權因債務人怠于行使到期債權(且該債權非專屬于債務人本身)，債權人為保全其合法債權，得以自己的名義行使債務人的權利。具備條件的，債權人可向法院提出行使代位權。

撤銷權因債務人放棄其到期債權、無償轉讓財產、明顯不合理的低價轉讓財產且受讓人知情，債權人請求法院撤銷債務人的行為。法院認定撤銷權成立的，債務人處分財產的行為自始無效。

【例題-單】(2011)關于債權人的代位權的說法，正確的是(　)。

A.債權人必須以債務人的名義行使代位權

B.債權人代位權必須通過訴訟程序行使

C.債權人代位權的行使必須取得債務人的同意

D.代位權行使的費用必須由債權人自己承擔

【答案】B

【解析】本題考查債權人的代位權。

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