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12301070  建設工程擔保制度

12301071擔保與擔保合同的規定

擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）規定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。

第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用《擔保法》擔保的規定。

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

12301072建設工程保證擔保的方式和責任

《擔保法》規定，擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

在建設工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。所謂保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但在建設工程活動中，由于擔保的標的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行IL具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書。

一、保證的基本法律規定

（一）保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

保證合同應當包括以下內容：(1)被保汪的主債權種類、數額；(2)債務人履行債務的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔保的范圍；(5)保證的期間；(6)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備以上規定內容的，可以補正。

（二）保證方式

保證的方式有兩種：(1)一般保證；(2)連帶責任保證。

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

（三）保證人資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

1．國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

2．學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

3．企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的保證行為，有權拒絕。

（四）保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同約定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

二、建設工程施工常用的保證種類

（一）施工投標保證金

投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。

投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。（詳見本書“12303013投標文件的法定要求和投標保證金”）

（二）施工合同履約保證金

《招標投標法》規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。

施工合同履約保證金，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。施工合同履約保證金多為提供第三人的信用擔保（保證），一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。

（三）工程款支付擔保

《工程建設項目施工招標投標辦法》規定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。

工程款支付擔保，是發包人向承包人提交的、保證按照合同約定支付工程款的擔保，通常采用由銀行出具保函的方式。

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