為了幫助考生更好的復習2011年一級建造師考試，此處特地整理編輯了2011年一級建造師考試輔導資料，希望可以對參加2011年一級建造師考試的各位同學有所幫助！

【案例】

1.背景

甲房地產開發公司（以下簡稱甲公司）將其開發的商品房工程發包給乙建設工程有限公司（以下簡稱乙公司）汞包施工，雙方按照《建設工程施工合同（示范文本）》簽訂了施工合同。該工程于2010年1月1日經竣工驗收合格。乙公司于2010年1月20日向甲公司遞交了單方結算書和結算資料，但甲公司一直未予審價，并于2010年5月1日向人民法院提起訴訟，要求乙公司立即交付已完工的工程。

2．問題

(1)乙公司是否及時啟動了竣工結算程序？

(2)本案應是甲公司先支付價款，還是乙公司先交付工程？

(3)如果乙公司未及時啟動結算程序，甲公司可否主張先交付工程？

3．分析

(1)雙方系按照《建設工程施工合同（示范文本）》簽訂的合同，該合同第33條約定：“工程竣工驗收合格后28天內，承包人向發包人遞交竣工結算報告及結算資料，”“發包人在收到承包人結算書后28天內進行審核。”因此，承包人已按照合同約定及時啟動了竣工結算程序。

(2)《合同法>第279條規定：“工程驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”此外，《建設工程施工合同（示范文本）》第33.2條中約定：“承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發包人。”據此，本案應當是先由發包人支付價款，再由承包人交付工程。發包人在未支付價款的情形下，向法院主張先交付工程，不能得到法律支持。

(3)《建設工程施工合同（示范文本）》第33.5條中約定：“工程竣工驗收合格后28天內，承包人未能向發包人遞交竣工結算報告及資料的，造成工程竣工結算不能正常進行或竣工結算價款不能及時支付的，發包人要求交付工程的，承包人應當交付。發包人不要求交付工程的，承包人承擔保管責任。”據此，如果乙公司未及時啟動結算程序，甲公司可以主張先交付工程。

（二）合同價款的確定

招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程的合同價款由發包人、承包人依據工程預算書在協議書內約定。合同價款在協議書內約定后，任何一方不得擅自改變。

合同價款的確定方式有固定價格合同、可調價格合同、成本加酬金合同，雙方可在專用條款內約定采用其中一種。

此外，對于“黑白合同”的糾紛，《最高人民法院關于審理建設工程施T合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

【案例】

1．背景

某建筑公司通過招投標承包了開發商的高檔商品房工程施工，簽訂的備案合同約定工程價款5000多萬元。其后，開發商稱其是中外合資企業，要與國際慣例接軌，采用FID-IC條款，與承包人又簽訂了一份承包合同，約定工程價款是4000多萬元。工程竣工后，雙方產生了結算糾紛。

2．問題

應當確定哪一份合同作為工程款結算的依據？

3．分析

《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內．按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”其結論是不言而喻的。

但是，承包人應從中汲取教訓，重視備案合同的嚴肅性。在中標合同備案后，如果出現業主強行要求讓利并簽訂新的承包協議的情形下，在工程竣工結算時，承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結算工程款。需要注意的是，應當劃清正常的合同變更與“黑白合同”的界限。如施工中，由于設計變更導致工程價款發生變化，這屬于正常的合同變更，但變更后的協議最好補報備案。

(三)解決工程價款結算爭議的規定

1．視為發包人認可承包人的單方結算價

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣T結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

2．對T程量有爭議的工程款結算

《最高人民法院關于審理建設工程施，T合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人對T程量有爭議的，按照施T過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的T.程量。

3．欠付T程款的利息支付

發包人拖欠承包人T程款，不僅應當支付工程款本金，還應當支付工程款利息。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人對欠付T.程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

利息從應付T程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(1)建設T程已實際交付的，為交付之日；(2)建設T程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；(3)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

4．工程墊資的處理

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

5.承包人工程價款的優先受償權

《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該T程依法拍賣。建設T．程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：(1)人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條的規定，認定建筑T. 程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。(2)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。(3)建筑T程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。(4)建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，白建設丁．程竣丁之日或者建設T程合同約定的竣工之日起計算。

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