【教材解讀】

一、建設工程保證方式中保證的基本法律規定

1．保證合同

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

2．保證方式

保證的方式有兩種：(1)一般保證；(2)連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

3．保證人資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

(3)企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

4．保證責任

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承

擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

二、建設工程施工常用的保證種類

(1)施工投標保證金；(2)施工合同履約保證金；(3)工程款支付擔保。

三、抵押權

1．抵押的法律概念

按照《擔保法》、《物權法》的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

2．抵押物

債務人或者第三人提供擔保的財產為抵押物。由于抵押物是不轉移其占有的，因此能夠成為抵押物的財產必須具備一定的條件。

下列財產可以作為抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；(3)抵押人依法有權處置的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；(4)抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產；(5)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；(6)依法可以抵押的其他財產。

下列財產不得抵押：(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。

3．抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以在抵押合同中約定抵押擔保的范圍。

抵押權與其擔保的債權同時存在。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

4．抵押權的實現

債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

(1)抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

四、質權

1．質押的法律概念

按照《擔保法》、《物權法》的規定，質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產或權利折價或者以拍賣、變賣該動產或權利的價款優先受償。質權是一種約定的擔保物權，以轉移古有為特征。債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

2．質押的分類

動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。能夠用作質押的動產沒有限制。權利質押一般是將權利憑證交付質押人的擔保。可以質押的權利包括：(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；(2)依法可以轉讓的股份、股票；(3)依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；(4)依法可以質押的其他權利。

五、留置

按照《擔保法》、《物權法》的規定，留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償?！稉７ā芬幎?，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

六、定金

《擔保法》規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

七、建設工程保險與保險索賠的規定

1．保險合同

保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。保險合同一般是以保險單的形式訂立的。保險合同分為財產保險合同、人身保險合同。

2．保險索賠

對于投保人而言，保險的根本目的是發生災難事件時能夠得到補償，而這一目的必須通過索賠來實現。

(1)投保人進行保險索賠須提供必要的有效的證明。

(2)投保人等應當及時提出保險索賠。

(3)計算損失大小。

八、建設工程保險的主要種類和投保權益

建設工程活動涉及的法律關系較為復雜，風險較為多樣。因此，建設工程活動涉及的險種也較多。主要包括：建筑工程一切險(及第三者責任險)、安裝工程一切險(及第三者責任險)、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任保險、工程監理責任保險等。

1．建筑工程一切險(及第三者責任險)保險責任范圍

保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：(1)自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象；(2)意外事故，指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發性事件，包括火災和爆炸。

2．建筑工程一切險(及第三者責任險)的除外責任保險人對下列各項原因造成的損失不負責賠償：(1)設計錯誤引起的損失和費用；

(2)自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失和費用；(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；(4)非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失；(5)維修保養或正常檢修的費用；(6)檔案、文件、賬簿、票據、現金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；(7)盤點時發現的短缺；(8)領有公共運輸行駛執照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；

(9)除非另有約定，在保險工程開始以前已經存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產的損失；(10)除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產中已由工程所有人簽發完工驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接收的部分。

3．建設工程一切險的保險期限

建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占用或使用或接收該部分或全部工程之時終止，以先發生者為準。但在任何情況下，保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的保險生效日或終止日。

【命題考點】

保證方式；保證人資格；保證責任；抵押物；抵押權的實現；質押的分類；留置；定金；建筑工程保險的主要種類。

【分析預測】

CD牢記保證的方式及保證責任。

(2)掌握抵押權的實現及定金的支付。

(3)判斷建筑工程一切險和安裝工程一切險的保險責任。

(4)判斷建筑意外傷害保險的被保險人、投保人以及意外傷害保險費的支付是合理的。

(5)判斷對建筑工程一切險、安裝工程一切險與建筑意外傷害保險的說法是否正確。

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（責任編輯：vstara）

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