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2Z201032建設工程代理行為及其法律關系[了解]:

建設工程活動中涉及的代理行為比較多，如工程招標代理、材料設備采購代理以及訴訟代理等。

一、建設工程代理行為的設立

建設工程活動不同于一般的經濟活動，其代理行為不僅要依法實施，有些還要受到法律的限制。

（一）不得委托代理的建設工程活動

《民法通則》規定，依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。

建設工程的承包活動不得委托代理。<建筑法》規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。< p="">

（二）須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為

一般的代理行為可以由自然人、法人擔任代理人，對其資格并無法定的嚴格要求。即使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔任。2012年8月經修改后頒布的《民事訴訟法》第58條規定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(l)律師、基層法律服務工作者；(2)當事人的近親屬或者工作人員；(3)當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”

但是，某些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施。如1999年8月頒布的《招標投標法》規定，招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社中介組織。招標代理機構應當具備下列條件：(1)有從事招標代理業務的營業場所和相應資金；(2)有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量；(3)有符合本法規定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家庫。《招標投標法》還規定，從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。

（三）民事法律行為的委托代理

建設工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

二、建設工程代理行為的終止

《民法通則》規定，有下列情形之一的，委托代理終止：(1)代理期間屆滿或者代理事務完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。

建設工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況：

（一）代理期間屆滿或代理事項完成

被代理人通常是授予代理人某一特定期間內的代理權，或者是某一項也可能是某幾項特定事務的代理權，那么在這一期間屆滿或者被指定的代理事項全部完成，代理關系即告終止，代理行為也隨之終止。

（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托

委托代理是被代理人基于對代理人的信任而授權其進行代理事務的。如果被代理人由于某種原因失去了對代理人的信任，法律就不應當強制被代理人仍須以其為代理人。反之，如果代理人由于某種原因不愿意再行代理，法律也不能強制要求代理人繼續從事代理。因此，法律規定被代理人有權根據自己的意愿單方取消委托，也允許代理人單方辭去委托，均不必以對方同意為前提，并以通知到對方時，代理權即行消滅。

但是，單方取消或辭去委托可能會承擔相應的民事責任。《合同法》規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

（三）作為被代理人或者代理人的法人終止

在建設工程活動中，不管是被代理人還是代理人，任何一方的法人終止，代理關系均隨之終止。因為，對方的主體資格已消滅，代理行為將無法繼續，其法律后果亦將無從承擔。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：(l)被代理人取得或者恢復民事行為能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人喪失民事行為能力；(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

三、建設工程代理法律關系

建設工程代理法律關系與其他代理關系一樣，存在著兩個法律關系：一是代理人與被代理人之間的委托關系；二是被代理人與第三人的合同關系。

（一）代理人在代理權限內以被代理人的名義實施代理行為

《民法通則》規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

這是代理人與被代理人基本權利和義務的規定。代理人必須取得代理權，并依據代理權限，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔民事責任。

（二）轉托他人代理應當事先取得被代理人的同意

《民法通則》規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復代理。復代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉托的代理人稱為復代理人。

（三）無權代理與表見代理

《民法通則》規定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

1．無權代理

無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三人進行法律行為。無權代理一般存在三種表現形式：(1)自始未經授權。如果行為人自始至終沒有被授予代理權，就以他人的名義進行民事行為，屬于無權代理。(2)超越代理權。代理權限是有范圍的，超越了代理權限，依然屬于無權代理。(3)代理權已終止。行為人雖曾得到被代理人的授權，但該代理權已經終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進行民事行為，則屬無權代理。

被代理人對無權代理人實施的行為如果予以追認，則無權代理可轉化為有權代理，產生與有權代理相同的法律效力，并不會發生代理人的賠償責任。如果被代理人不予追認的，對被代理人不發生效力，則無權代理人需承擔因無權代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

【案例】

1．背景

甲施工企業在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥。甲施工企業的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B強度等級的水泥。由于雙方有長期的業務關系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發貨了。但乙建材公司發貨后，甲施工企業拒絕支付貨款。甲施工企業提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是A強度等級而非B強度等級。雙方由此發生糾紛。

2．問題：

(l)水泥買賣合同是否有效？

(2)合同糾紛應當如何處理？

3．分析

(1)本靠中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效力判斷的重要依據是甲施工企業的介紹信是如何寫的。《民法通剝》第65條規定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。……書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”據此，甲施工企業的介紹信可以視為授權委托書，張某則是甲施工企業的代理人。如果甲施工企業開出的介紹信是“介紹張采購買水泥”，則張某的行為是合法代理行為，其購買B強度等級水泥的行為在代理權限范圍內；雙方的口頭合同也是有效的，應當繼續履行，即甲施工企業應當付款。如果甲施工企業開出的介紹信是“介紹張某購買A強度等級水泥”，則張某買B強度等級水泥的行為就超越了代理權限，雙方的口頭合同是無效的。

(2)如果合同被確認無效后，其首要的法律后果是返還財產，即甲施工企業可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照《民法通則》第66務關于“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理A的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”的規定，應當向張某主張。但在司法實踐中，乙建材公司的難點是應當如何證明張某要求購買的是B強度等級水泥。

2．表見代理

表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的，由本人承擔法律后果的代理行為。《合同法》規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。這是構成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應存在某些事實上或法律上的聯系，如行為人持有本人發出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失表現為本人表達了足以使第三人相信有授權意思的表示，或者實施了足以使第三人相信有授權意義的行為，發生了外表授權的事實。(3)須相對人為善意。這是構成表見代理的主觀要件。如果相對人明知行為人無代理權而仍與之實施民事行為，則相對人為主觀惡意，不構成表見代理。

表見代理對本人產生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產生民事法律關系。本人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不能以無權代理為抗辯。本人在承擔表見代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

3．知道他人以本人名義實施民事行為不作否認表示的視為同意

本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。這是一種被稱為默示方式的特殊授權。就是說，即使本人沒有授予他人代理權，但事后并未作否認的意思表示，應視為授予了代理權。由此，他人以其名義實施法律行為的后果應由本人承擔。

（四）不當或違法行為應承擔的法律責任

1．委托書授權不明應承擔的法律責任

委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

2．損害被代理人利益應承擔的法律責任

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

3．第三人故意行為應承擔的法律責任

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

4．違法代理行為應承擔的法律責任

代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

【案例】

1．背景

2011年7月，甲建筑公司（以下簡稱甲公司）中標桌大廈工程，負責施工總承包。2012年5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司（以下簡稱乙公司）。甲公司駐該項目的項目經理為李某；乙公司駐該項目的項目經理為王某。李某與王某是多年的老朋友。2012年6月，甲公司在該項目上需租賃部分架管、扣件，但資金緊張。李某聽說王某與丙材料租賃公司（以下簡稱丙租賃公司）關系密切，便找到王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應了李某的請求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專用章的空白合同書及該單位的空白介紹信交給王桌。同年7月10日，王某找到丙租賃站，出具了甲公司的介紹信（沒有注明租賃的財產）和空白合同書，要求租賃腳手架。丙租賃公司經過審查，認為王某出具的介紹信與空白合同書均蓋有公章，真實無誤，確信其有授權，于是簽訂了租賃合同。丙租賃公司依約將腳手架交給王某，但王某將腳手架用到了由他負責的其他工程上。后丙租賃公司多次向甲公司催要價款無果后，將甲公司訴至人民法院。

2．問題

(l)王某的行為屬無權代理還是表見代理，為什么？

(2)袁見代理的法律后果是什么？

3．分析

(1)王某的行為構成表見代理。因為，王某雖然是乙公司的項目經理，向丙租賃公司租賃腳手架也超出了甲公司對其授權范圍，但他向丙租賃公司出具了甲公司的介紹信及空白合同書，使丙租賃公司相信其有權代表甲公司租賃腳手架。

(2)根據《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”袁見代理的后果是由被表見代理人來承擔的。因此，甲公司對丙租賃公司請求的租賃費用應承擔給付義務。當然，對于自己的損失，甲公司可以追究王某的侵權責任。

（責任編輯：zyc）

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