四、簡答題(本類題共3小題，每小題5分，共15分)

1.中方甲公司擬與日本乙公司共同出資設立A中日合資經營企業(以下簡稱A企業)。

甲公司為此擬定了一份投資計劃。該計劃部分要點如下：

(1)A企業投資總額為1 000萬美元，注冊資本為450萬美元。甲公司出資額為252美元，占注冊資本的56%。其中，現金出資98萬美元，通過其母公司提供擔保向銀行貸款取得;其余的154萬美元以專利權作價出資，該專利權通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得。

(2)甲公司分期繳納出資，其中第一期出資80萬美元，且在營業執照簽發之日起6個月內繳清。

(3)A企業設立董事會為最高權力機構，董事長由日方擔任，副董事長由中方擔任。經營管理機構中設總經理1人，副總理2人?？偨浝碛芍蟹綋吻覟锳企業的法定代表人。

要求：

根據中外合資經營企業法律制度的規定，指出上述計劃中的不合法之外，并簡要說明理由。

【答案】資料(1)中：

(1)注冊資本與投資總額的比例不合法。根據規定，注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍。題目中注冊資本為450萬美元，那么投資總額不得超過900萬美元。題目中投資總額是1000萬，不合法。

(2)甲公司的專利權出資，是通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得，這不合法。根據規定，以工業產權、專有技術作價出資的，出資人應當出具擁有所有權和處置權的有效證明。題目中甲的專利權出資，是通過專利權使用許可合同取得，甲公司只有使用權，沒有所有權和處置權，不能作為出資。

資料(2)中：

甲公司的第一期出資在營業執照簽發之日起6個月內繳清，這不合法。根據規定，合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清。題目中甲公司首次出資額符合規定，但出資期限說“在營業執照簽發之日起6個月內繳清”，不合法。

資料(3)中：

總經理擔任A企業的法定代表人，這不合法。根據規定，合營企業中，董事長是合營企業的法定代表人。

2.甲公司委托乙公司購買1臺機器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機器;機器購買價格為20萬元;乙公司的報酬為8 000元。雙方未約定其他事項。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機器1臺，價款為19.5萬元，乙公司為此支出了4 000元費用。乙公司依約將機器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機器價格與實際購買機器價格之間的差額5 000元歸乙公司所有，或者由甲公司承擔處理委托事務而支出的4 000元費用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機器存在瑕疵，要求乙公司承擔損害賠償責任。經查，該機器確實存在質量瑕疵。

要求：

根據《合同法》的規定，回答下列問題：

(1)甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

(2)乙公司主張取得購買機器差價款5 000元是否符合法律規定?簡要說明理由。

(3)乙公司主張由甲公司承擔處理委托事務而支出的4 000元是否符合法律規定?簡要說明理由。

(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任是否符合法律規定?簡要說明理由。

【答案】(1)甲公司與乙公司簽訂的是行紀合同。

(2)乙公司主張取得差價款5000元，不符合規定。根據規定，行紀人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確，依照相關規定仍不能確定的，該利益屬于委托人。題目中，行紀人(乙公司)低于指定價格買入，當事人對于差價款沒有約定，依照相關規定仍不能確定的，該利益屬于委托人(甲公司)。因此乙公司的主張不符合規定。

(3)乙公司主張甲公司承擔4000元費用，不符合規定。根據規定，行紀人處理委托事務支出的費用，由行紀人負擔，但當事人另有約定的除外。題目中當事人對于費用的承擔沒有約定，則由行紀人(乙公司)自己承擔。因此乙公司的主張不符合規定。

(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任，符合規定。根據規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。題目中，當事人對此沒有約定，則第三人不履行義務(即機器存在瑕疵)，由行紀人(乙公司)向委托人(甲公司)承擔損害賠償責任。

3.甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)董事會由7名董事組成。某日，公司董事長張某召集并主持召開董事會會議，出席會議的共6名董事，董事會會議作出如下決議：(1)增選職工代表李某為監事;(2)為拓展市場， 成立乙分公司;(3)決定為其子公司丙與A企業簽訂的買賣合同提供連帶責任保證，該保證的數額超過了公司章程規定的限額。在討論該保證事項時，只有董事趙某投了反對票，其意見已被記載于會議記錄。其他董事均認為丙公司經營狀況良好，信用風險不大，對該保證事項投了贊成票。出席會議的全體董事均在會議記錄上簽了名。

乙分公司依法成立后，在履行與丁公司的買賣合同過程中與對方發生糾紛，被拆至法院。法院判決乙分公司賠付貨款并承擔訴訟費用。乙分公司無力清償，丁公司轉而請求甲公司承擔責任。

丙公司在其與A企業簽訂的買賣合同債務履行期屆滿后未履行債務，A企業要求甲公司承擔保證責任。甲公司因承擔保證責任而遭受嚴重損失。

要求：

根據《公司法》的規定，回答下列問題：

(1)董事會會議決議增選職工代表李某為監事是否符合法律規定?簡要說明理由。

(2)丁公司請求甲公司承擔責任是否符合法律規定?簡要說明理由。

(3)對于甲公司因承擔保證責任而遭受的損失，與會董事應如何承擔法律責任?

【答案】(1)董事會增選職工代表李某為監事，不合法。首先，監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。其次，如果不是職工代表的監事，則是股東會議選舉產生，而不能是董事會選舉產生。

(2)丁公司請求甲公司承擔責任符合規定。根據規定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。題目中乙分公司簽訂合同而造成的損失，由總公司(甲公司)承擔。

(3)出席會議的6名董事中，只有趙某不承擔賠償責任，其他董事承擔賠償責任。根據規定，董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。題目中，趙某對擔保事項持反對意見并記載于會議記錄，因此不承擔賠償責任

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（責任編輯：xll）

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