股份有限公司的設立

(一)股份有限公司的設立方式

股份有限公司可以采取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。以發起設立的方式設立股份有限公司的，在設立時其股份全部由該公司的發起人認購，而不向發起人之外的任何社會公眾發行股份。因此，以發起設立方式設立的股份有限公司，在其發行新股之前，其全部股份都由發起人持有，公司的全部股東都是設立公司的發起人。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。以募集設立方式設立股份有限公司的，在公司設立時，認購公司應發行股份的人不僅有發起人，而且還有發起人以外的人。因此法律對采用募集設立方式設立公司規定了較為嚴格的程序，以保護廣大投資者的利益，保證正常的經濟秩序。

(二)股份有限公司的設立條件

《公司法》規定，設立股份有限公司，應當具備下列條件：

1.發起人符合法定人數;

發起人是指依法籌辦創立股份有限公司事務的人。為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人。發起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中國公民，也可以是外國公民。設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中，須有半數以上的發起人在中國境內有住所。發起人在中國境內有住所，就中國公民而言，是指公民以其戶籍所在地為居住地或者其經常居住地在中國境內;就外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內;就法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內。因此，發起人是否在中國有住所，要視其經常居住地或者主要辦事機構所在地是否在中國境內。股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

2.發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額;

股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得髙估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

3.股份發行、籌辦事項符合法律規定;

發起人為設立股份有限公司發行股份，以及在進行其他的籌辦事項時，都必須符合法律規定的條件和程序，不得違反。

4.發起人制定公司章程，采用募集方式設立的須經創立大會通過;

股份有限公司的章程是指記載有關公司組織和行動基本規則的文件。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。設立公司必須依法制訂章程。對于以發起設立方式設立的股份有限公司，由全體發起人共同制訂公司章程;對于以募集設立方式設立的股份有限公司，發起人制訂的公司章程，還應當召開有其他認股人參加的創立大會，并經出席會議的認股人所持表決權的過半數通過，方為有效。

股份有限公司章程應當載明下列事項：(1)公司名稱和住所;(2)公司經營范圍;(3)公司設立方式;(4)公司股份總數、每股金額和注冊資本;(5)發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間; (6)董事會的組成、職權、任期和議事規則;(7)公司法定代表人;(8)監事會的組成、職權、任期和議事規則;(9)公司利潤分配辦法;(10)公司的解散事由與清算辦法;(11)公司的通知和公告辦法;(12)股東大會會議認為需要規定的其他事項。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構;

6.有公司住所。

(三)股份有限公司的設立程序

1. 發起設立方式設立股份有限公司的程序

(1)發起人書面認足公司章程規定其認購的股份。

(2)繳納出資。發起人以書面認足公司章程規定其認購的股份后，對于公司章程規定一次繳納的，應即繳納全部出資;對于公司章程規定分期繳納的，應即繳納首期出資。如果發起人不是以貨幣出資，而是以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，則應當依法進行評估作價，核實財產，在此基礎上，應當依法辦理其財產權的轉移手續。發起人不按照規定繳納出資的，應當按照發起人協議的約定承擔違約責任。

(3)選舉董事會和監事會。發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會，建立公司的組織機構。

(4)申請設立登記。發起人在選舉董事會和監事會后，董事會應當向公司登記機關報送公司章程、由依法設立的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。一旦公司登記機關予以登記，發給公司營業執照，公司即告成立。

2. 募集設立方式設立股份有限公司的程序

(1) 發起人認購股份。發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%;但是法律、行政法規另有規定的，從其規定。這里應當注意的是，發起人認購的股份是指所有發起人認購股份的總額，而不是某一個發起人認購的股份。

(2)向社會公開募集股份。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書由認股人填寫認股股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

(3)召開創立大會。發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當在股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會，創立大會由發起人、認股人組成。發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

創立大會行使下列職權：審議發起人關于公司籌辦情況的報告;通過公司章程;選舉董事會成員;選舉監事會成員;對公司的設立費用進行審核;對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核;發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創立大會對上述所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。

發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開創立大會的，或創立大會作出不設立公司決議的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除上述情形外不得抽回其股本。

(4)申請設立登記。董事會應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關申請設立登記。公司登記機關依法核準登記后，應當發給公司企業法人營業執照。自公司企業法人營業執照簽發之日起，公司即告成立。

股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳;其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額;其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司，供股東查閱。

(四)股份有限公司發起人承擔的責任

根據《公司法》的規定，股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：(1)公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;(2)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(3)在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

此外，《公司法》司法解釋(三)還規定了公司設立階段的合同責任：(1)發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前述規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。(2)發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。

（責任編輯：中大編輯）

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