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2014年司法考試法理學考點27

發表時間:2014/1/15 11:26:15 來源:互聯網 點擊關注微信:關注中大網校微信

為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試中大網校司法考試網特地整理了《法理學》考點供大家參考,希望給您的備考帶來幫助!

法律職業是指受過專門的法律教育、具備法律規定的任職條件、取得國家規定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會角色。

一般認為,法律職業具有專門性、獨立性、技術性的特點。

法律職業與法律方法、法律思維有緊密聯系。法律思維具有規范性、求實性、利益性等特點。

一、法首先是一種社會現象,它不以人的意識為轉移,是客觀存在的;法是人們對這種客觀的現象認識的產物和結果。所以法既是一種客觀存在,也是人們主觀認識的產物。換言之,法是人們對客觀事物認識的標簽。

法的現象是指能夠經驗的、憑借直觀的方式可以認識的法的外部聯系的總和。

二、從兩個大的角度看,對法有兩種理解:第一類是從法本身理解法律;第二類是從法的外部解釋法的根源。

1.西方法學學派:第一種為神意論,最古老的一種學說,主要代表人物是托馬斯·阿奎那,歐洲中世紀的一個著名的學者,他強調法的本源是神,這是一種法的二元論,是神人二元論;第二種理性說,強調的是人類社會的法的二元論,西塞羅他們強調的是法是人類理性的體現、人類本性的體現,西方的自然法學家基本上都是持這種觀點的;第三種為主權命令說,法律是由掌握國家權力的人發布的一種命令。主要是由奧斯丁創立的分析法學的學者所主張的;第四種是意志說。它認為法律是公共意志、人民意志的體現;第五種為自由說,這個影響小一點,德國的哲學家康德、黑格爾強調法就是自由意志的存在,法就是作為理念的自由;第六種為事物性質說,孟德斯鳩認為法是由事物性質產生出來的必然關系,這個所謂事物性質也是法的精神,影響相對也小一些;第七種為民族精神說。德國的薩維尼認為法是具有個性的體現,是民族精神的體現。德國的歷史法學派的觀點;第八種為利益說,揭示法與社會利益的相關性,認為法的目的就是維護社會利益,社會利益是法的創造者。

2.中國法學學派。(1)儒家;強調法是一種能力;(2)道家;強調法是一種自然法,但這里的自然法與西方的自然法不同;(3)法家;強調法的操作性。

3.馬克思主義強調,法表現的是一種正式性、階級性、社會性。

正式性:又稱法的官方性、國家性,指法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規范;

階級性:在階級對立的社會,法所體現的國家意志實際上是統治階級的意志;

社會性:法的內容受一定社會因素制約的,最終也是由一定社會物質生活條件決定的。

一般主要考國法意義上的法,不是考哲理意義上的法。國法意義上的法包括四個方面,第一,是指國家專門機關和立法機關制定的法,有時候稱之為成文法;第二,是指法院或法官在判決中創制的規則,即判例法;第三,是指國家通過一定方式認可的習慣法;第四,是指其他執行國法職能的法。

三、法的特征

1.法是調整人的行為的社會規范,具有規范性;

所以法具有社會性;法不調整單純的思想,法不調整所有的行為,法是調整人的行為的社會規范,強調的是法的反復適用性。

2.法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范,具有國家意志性;

公共權力機構一般指國家。 法律 敎育 網

3.法是具有普遍性的社會規范,具有普通性;

普遍性的社會規范強調的是國家權力所及的范圍內,平等對待一切社會成員,法律的要求始終對全人類具有普遍性。

4.法律是以國家強制力保證實施的,具有強制性。

這里特別強調國家強制力是通過法定程序間接地表現出來的。國家強制力不是唯一保證法律實施的工具。

5.法是有嚴格的程序規定的規范,具有程序性。

法是以權利義務為內容的社會規范;在社會成員之間財產關系上出現了"我的"、"你的"之類的觀念,即是權利義務觀念形成,這是法產生的主要標志之一

四、法的作用

1.法的作用的概念。

法的作用是指法對社會發生的影響。法的作用體現在法與社會的交互影響中,直接表現為國家權力的行使,本質上是社會自身力量的表現。

2.法的規范作用。

法的作為分為規范作用和社會作用。規范作用是手段,社會作用是目的。

法的規范作用包括:

(1)對本人行為的指引作用;

法對本人的行為具有引導作用,法律對人的行為的指引通常采用兩種方式:確定的指引(通過設置法律義務,要求人們做出或抑制一定行為,使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限)和不確定的指引(選擇的指引-指通過宣告法律權利,給人一定選擇范圍)。

(2)對他人行為的評價作用;

法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

(3)對一般人行為的教育作用;通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響

具體表現為示警作用和示范作用。

(4)對當事人行為之間的預測作用;

憑借法律的存在,可以預先估計到人們相互之間會如何行為。

(5)對違法行為人的強制作用。

法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

3.法的社會作用是指,法的本質、目的表現為社會性。法的社會作用表現為法具有政治職能(通常說的階級統治的職能)和社會職能(執行社會公共事務的職能)。

4.法的作用局限性。

強調法的作用是有局限性的,表現為:(1)法律的調整對象、調整范圍是有限的;(2)法表現為一種穩定性、普遍性,抽象性、概念性;(3)法律受人的因素影響;(4)社會其他因素對法的影響。

例題:村民于曉玲想到山上砍一棵樹,父親勸阻她說,砍樹要經有關部門的批準,否則違反《森林法》,于曉玲聽從父親的勸告沒有砍樹。此案例中反映出法的哪些功能。A.指引功能B.評價功能C.教育功能D.強制功能。答案:A、C。本案例中有三個行為,于曉玲想要砍樹的表達行為、其父親的勸誡行為、于曉玲聽從父親勸誡放棄砍樹的行為。表達行為不受法律調整,勸誡行為具有教育作用,于曉玲放棄砍樹的行為表現出一種指引和教育作用。

例題:學者們認為,法不是萬能的,其作用是有限的。其理由在于:

1.法律重視程序,不講效率;2.法律調整外在行為,不干預人的思想觀念;3.法律強調穩定性,避免靈活性;4.法律反映客觀規律,不體現人的意志。下列哪些理由是正確的:

A.1.3.4 B.1.2.4 C.2 D.3

答案:C、D

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(責任編輯:lqh)

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