為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試，中大網校司法考試網特地整理了《法理學》考點供大家參考，希望給您的備考帶來幫助！

一、法的淵源的概念

(一)法的淵源含義

法的淵源是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或者具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規范或準則來源的資料，如制定法、判例、習慣、法理等。

(二)正式淵源與非正式淵源

1.分類標準：是否具有國家制定的法明文規定的法律效力。

2.正式淵源的含義

正式法源是指具有明文規定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。對于正式法源法律人有義務適用它們。

3.非正式淵源的含義

非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力，但具有法律說服力并能構成法律人的法律決定的大前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作，還有外國法等。

4.司法實踐中法院選取的原則：

(1)在司法實踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。

(2)“先正式淵源，后非正式淵源”僅適用于裁判民事案件，不適用于裁判刑事案件，因為刑法堅守罪刑法定原則，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式淵源。

【提示】05-54，08-54題考查了法律淵源的分類。 另外，2006年第四卷第六題： “某民法典第一條規定：”民事活動，法律有規定的，依照法律;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。‘請：1.比較該條規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎;2.從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據;3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件。“ 也涉及這里的理論。 該題的作答可以運用到正式淵源與非正式淵源的相關知識。

二、當代中國法的正式淵源

⑥對非國有財產的征收;

⑦民事基本制度;

⑧基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;

⑨訴訟和仲裁制度;

⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

(3)法律絕對保留事項(《立法法》第九條)

①第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，

②有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

3.行政法規(略)

4.地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件

A.地方性法規

(1)地方性法規的制定主體(《立法法》第63條)

(2)地方性法規的規定事項(《立法法》第64條)

①為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;

②屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項;

③除立法法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

(3)較大的市的地方性法規的批準程序(《立法法》第63條)

①較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。

②省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。

B.民族自治法規：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)

(1)民族自治法規的制定主體

民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

(2)民族自治法規的批準程序

自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。

(3)民族自治法規對法律和行政法規的變通

自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。

【注意】對于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據《立法法》的相關規定，需要批準才能生效的規范性法律文件有：較大的市的地方性法規、自治條例和單行條例。

C.經濟特區法規(《立法法》第65條)

經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。

5.特別行政區的法律(略)

6.規章

(1)行政規章包括兩大類：國務院各部委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章，省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。

(2)行政規章是否屬于法的正式的淵源存在爭議。如果認為行政規章屬于法的正式淵源，就與我國《行政訴訟法》第53條相沖突，該條規定：人民法院審理行政案件，參照行政規章。

7.國際條約、國際慣例

(1)根據“條約必須遵守”的國際慣例，我國締結的條約是我國國內法的淵源。

(2)《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

【注意】以上法的正式淵源呈現金字塔結構，在具體的適用過程要注意其效力等級，圖示如下：

【提示】03-03，04-83， 05-3; 05-51;08-5;08-92，10-8，10-56題涉及當代中國法律的正式淵源的內容。在這里考生應該重點掌握的內容主要是：《立法法》第9、63、64、66條的規定。

三、正式的法律淵源的效力原則

1.影響正式的法的淵源的效力的因素

(1)制定主體;

(2)適用范圍;

(3)制定時間。

2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則

(1)全國性法律優先原則;

(2)特別法優先原則;

(3)后法優先或者新法優先原則;

(4)實體法優先原則;

(5)國際法優先原則;

(6)省級人民政府的規章高于本行政區域內較大的市的人民政府的規章;

(7)法律之間對于同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致。不能確定如何適用時，由國務院裁決。

3.位階出現交叉時法的淵源之間的沖突原則

(1)自治條例和單行條例依法對法律、 行政法規、地方性法規作變通規定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規定;

(2)經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;

(3)地方性法規、規章之間不一致時， 由有關機關依照下列規定的權限裁決：

①同一機關制定：新法優于舊法;特別法優于一般法;新一般與舊特別由制定機關裁決。

②地方性法規和部門規章之間對同一問題規定不一致時：由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規的，適用地方性法規，國務院認為應當適用部門規章的，由全國人大常委會裁決。

③部門規章之間、部門規章與地方性規章之間對同一問題規定不一致，由國務院裁決;

④授權法規與法律之間對同一問題規定不一致，由全國人大常委會裁決。

【提示】04-54，06-3，07-5，10-52題考查法律淵源的效力原則。 在這里應該重點掌握《立法法》第78-87條的內容。

四、當代中國法的非正式淵源

1.非正式法源對于正式法源局限性的彌補作用

任何國家的法的正式淵源都不可能是一個包羅萬象的體系，也就是說，它不可能為法律實踐中的每個法律問題都提供一個明確的答案，即總會有一些問題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況：

第一，正式的法源完全不能為法律決定提供大前提;

第二，使用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發生沖突;

第三，一項正式的法的淵源可能會產生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。

在以上三種情況下，法律人為了給法律問題提供一個合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。

2.當代中國的法的非正式淵源主要有

(1)習慣

習慣中為國家認可的那部分具有正式法的淵源的意義，其他部分則是我國法的非正式淵源。

習慣成為正式法源必須具備三個要件：

①客觀要件：必須是一定區域內長期存在的、為民眾一直遵守且反復適用的習慣;

②主觀要件：參與這一習慣的社會成員，對于該習慣的適法性產生確信;

③形式要件：該習慣以法律的形式表現出來。

(2)判例

①判例在英美法系屬于法的正式淵源。

②在當今的大陸法系，判例的重要性已經被大家承認。

③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因為它可以彌補制定法的不足。

具體地說，任何判例都是法官結合特定案件事實將具有一般性和抽象性的制定法規范具體化的一種結果，此時也就是說判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來的法官運用該制定法解決具體案件提供了思路、經驗和指導。同理，任何判例都是法官針對具體案件事實將具有模糊性和歧義性的制定法進行解釋而得到的一種結果，也就是說，任何判例都在一定程度上消除了語言的模糊性和歧義性，使制定法的語言的外延和內涵在一定程度上得到厘清。這樣，判例就為將來的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負擔。

(3)政策

在我國，中國共產黨的政策屬于法的非正式淵源。中國共產黨作為執政黨，其政策對法律的制定或實施都有指導作用。

【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53題考查了作為法的非正式淵源的習慣;10-9，10-11考查了判例。政策從未考查。考生應當重點掌握習慣和判例，尤其是判例。 2005年第四卷第八題：“英美法系國家實行判例法制度， 法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據，同時最高人民法院也通過公布案例指導審判實踐。 請圍繞‘判例、案例與司法解釋’談談你的看法。”就是對判例的考查。

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（責任編輯：lqh）

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