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違法性構成要件

本節考點與命題模式分析：

1.不作為犯罪的認定基本上是每年必考的知識點，“下列關于不作為犯罪，說法正確(錯誤)的是”是最常見的考法。偶爾也會考核作為、不作為的區分和聯系。

2.行為對象往往結合故意的判定考核，即成立故意犯罪必須要求行為人認識到是或者可能是該罪的行為對象。

3.結果加重犯是當前命題的重點，其中重點罪名的結果加重犯的認定以及與其他犯罪的關系，是命題的主要切入點。例如，“下列屬于搶劫致人死亡的是”。此外，其他情節加重犯、結合犯也是常考知識點。

4.因果關系是每年必考的知識點，“關于刑法上的因果關系，下列說法正確(錯誤)的是”是常見考法。其中因果關系的特殊情形更是命題的主要切入點：對行為結構有特殊要求的犯罪的因果關系判斷(詐騙罪等)，因果關系中斷理論，被害人特殊體質等。

5.真正身份犯與不真正身份犯中的身份的認定以及相關知識點，偶爾也會涉及命題。

6.單位犯罪基本上每年必考的知識點，常見考法就是“下列關于單位犯罪的說法，正確(錯誤)的是”，主要考核內容是一些基本的命題判斷。

一、客觀構成要件概述

【知識要點】

犯罪客觀構成要件是刑法規定的，說明行為對刑法所保護的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。

構成要件的機能：

1.自由保障機能(罪刑法定主義的機能);

2.犯罪個別化機能;

3.故意規制機能;

4.違法推斷機能。

二、危害行為

【知識要點】

(一)概述

1.刑法上的危害行為：基于人的意識和意志支配實施的客觀上侵犯法益的身體活動。危害行為三特征：

(1)有體性：身體活動包括舉動和靜止，不包括犯意形成與流露。

注意區別言論與發表言論(言論屬于思想、觀念的范疇，但發表言論屬于行為的范疇)。

(2)有意性：刑法只調整有意識和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動作、睡夢中的舉動等等。

(3)有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會的行為，對社會無害的身體舉止不會被規定在刑法中。其社會危害表現為法益侵犯性，包括對法益的實際侵犯和侵犯危險。

注意：行為是否具有法益侵犯性，是以客觀事實作為標準來判斷，而非以行為人主觀認識的事實為標準進行判斷。具體來說，應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，并對客觀事實進行一定程度的抽象(抽象的方法是舍棄阻止結果發生的事實)，同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷。

【經典考題9】(2009年試卷二第52題)甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發無損。甲見狀一邊逃離現場，一邊氣呼呼地大聲說：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你!”關于本案，下列哪些選項是正確的?

A.甲構成故意殺人中止 B.甲構成故意殺人未遂

C.甲的行為具有導致乙死亡的危險，應當成立犯罪 D.甲不構成犯罪

解析： 本題考點：中止、未遂的區分以及法益侵犯性的判斷。

(1)甲向乙開槍的行為是否具有法益侵犯性，或者說有無導致乙死亡的可能性，要根據行為時的所有客觀事實為標準判斷，同時舍棄阻卻結果發生的事實。換言之，本案中乙沒有死亡的原因在于乙身穿防彈背心，我們判斷法益侵犯性時舍棄這一事實;在行為當時，甲向乙開槍射擊的行為完全有導致乙被擊中進而死亡的可能性，存在導致死亡的可能性，所以甲的行為應當成立犯罪。C選項正確，相應地，D選項錯誤。

(2)甲已經實施了具有法益侵犯急迫可能性的行為，已經著手實行犯罪;但犯罪未得逞，即甲實施殺人行為希望(或者放任)的、殺人行為性質決定的邏輯結果——死亡并沒有發生;犯罪未得逞的原因屬于甲意志以外的原因——被害人身穿防彈背心，而且甲認為不可能殺死乙，所以甲屬于犯罪未遂。A選項錯誤，B選項正確。

(3)做題技巧說明：本題四個選項明顯分為兩組，AB兩項屬于一組，CD屬于一組，因為表達的意思正好相反，加上本題屬于多選題，所以正確答案只能是在AB、CD兩組中各選一個。D選項首先可以排除，因為如果選D選項，那就只有D選項能選，其他三個選項和D選項全部沖突。所以C選項一定要選。而根據本案被害人沒有死亡的原因是被害人身穿防彈背心，所以直接排除中止，所以B選項正確。

(4)關聯知識點說明：法益侵犯性有無的判斷會影響不能犯與犯罪未遂之間的區分。按照這里對危害行為特征的理解，客觀行為絕對不可能侵犯法益的不能犯情形不再被認定為犯罪。

本題正確答案為BC.

2.刑法上的行為包括實行行為、預備行為、教唆行為、幫助行為。其中實行行為是刑法的中心概念，因為實行行為是刑法分則規定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為。

(1)實行行為的判斷標準：

第一，形式上符合客觀構成要件，而且具有法益侵害的緊迫性(“著手”屬于實行行為的起點)。實行行為通常是刑法分則規定的，但刑法分則規定的行為并不一定是實行行為，有可能屬于預備行為。

第二，屬于類型性的法益侵害行為，即從社會相當性上評價屬于社會生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。

例如，甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機出外旅行，希望乙死于空難，結果乙果真死于飛機事故。乘坐飛機盡管具有一定危險性，但這種危險屬于社會生活允許的危險，勸他人乘坐飛機的行為并不屬于刑法要禁止的行為。

(2)實行行為與其他刑法理論的關聯：

第一，影響犯罪未遂、犯罪預備的區分：如果已經著手實行行為，絕對不可能成立犯罪預備。

第二，影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區分：如果沒有法益侵犯性的行為存在，那就沒有犯罪的存在。

第三，影響因果關系的判斷;因果關系是討論實行行為與實害結果之間的關系，如果沒有實行行為，那么實害結果就只能是另一實行行為或者自然事件導致。

例如甲為了殺死乙，打算下午外出打獵時制造事故打死乙;早上檢查獵槍時，槍支走火導致乙死亡。本案中甲在殺人故意支配下只實施了預備行為，所以死亡結果不能歸于故意殺人行為;導致乙死亡的只能是過失的實行行為。本案甲的行為成立故意殺人罪(預備)與過失致人死亡罪的想象競合犯，擇一重罪(故意殺人罪)處罰。

第四，影響共犯人的分類：共同犯罪人根據分工不同，可以分為實行犯、教唆犯與幫助犯。

(3)直接正犯與間接正犯

行為人以自身的直接、積極的身體活動實行犯罪的，是直接正犯(直接實行犯)。

行為人通過支配他人進而支配犯罪事實的的，是間接正犯(間接實行犯)。

【經典考題10】(2006年試卷二第13題)關于故意殺人罪，下列哪一選項是正確的?

A.甲意欲使乙在跑步時被車撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時被車撞死，甲的行為構成故意殺人罪

B.甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹林散步，因為下雨時在樹林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹林中散步時遭雷擊身亡。甲的行為構成故意殺人罪

C.甲對乙有仇，意圖致乙死一亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫上乙的姓名，在小面人身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構成故意殺人罪

到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構成故意殺人罪

D.甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經法醫鑒定，甲具有辨認與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無知，所以不構成故意殺人罪

解析： 本題考點結合具體罪名理解危害行為的含義與要求。

(1)勸他人在公路上跑步、勸他人在雷雨天去樹林散步的行為盡管在客觀上有一定的危險性，但從社會相當性的角度判斷，這種危險在日常生活中是人們能夠接受的，屬于正常的社會行為，刑法不能、事實上也沒有因為這種行為導致了某種危害結果就將其認定為犯罪。所以AB選項錯誤。

(2)甲以迷信的方法詛咒他人，按照客觀的因果法則，這種行為本身沒有導致他人的死亡的危險性。盡管被害人死亡，但與甲的迷信行為毫無關系，而是死于車禍。甲的行為不構成故意殺人罪，這種情形理論上稱為“迷信犯”。C選項正確。

(3)故意殺人罪的成立跟行為人殺人的目的或者動機沒有關系，只要行為人客觀上實施了可能導致他人死亡的被刑法禁止的行為，主觀上對其行為有認識，并希望或者放任死亡結果的發生，就可以認定其行為成立故意殺人罪。甲出于讓乙升天的動機殺害乙，并不影響故意殺人罪的成立。D選項錯誤。

本題正確答案為C.

【活學活用16】甲意圖殺死將要來訪的乙，事先準備毒飲料至于書架，不料在乙來訪之前甲女丙誤當飲料喝下而死亡。關于本案，說法正確的是( )

A.甲構成故意殺人罪(既遂)

B.本案存在具體的事實認識錯誤(對象錯誤)

C.甲的故意殺人行為與丙的死亡之間存在因果關系

D.甲的行為觸犯故意殺人罪(預備)與過失致人死亡罪，屬于想象競合犯，擇一重罪定罪量刑

本題正確答案為D.本題要點說明：本案中盡管發生了死亡結果，但甲只實施了故意殺人的預備行為，二者之間不存在因果關系，導致死亡的原因是甲的過失行為。所以，本案不存在事實認識錯誤問題(事實認識錯誤必須存在故意犯罪的實行行為)，甲的行為成立故意殺人罪(預備)與過失致人死亡罪的想象競合犯。

(二)作為與不作為

1.概念

作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現為違反禁止規范，有多種表現形式，如利用他人、物質工具、動物或者自然力等等。

不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。體現為違反禁止規范與命令規范。

2.不作為犯罪的分類

真正(純正)不作為犯：刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。

3.作為與不作為的關系

(1)作為與不作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。

例如，甲駕駛機動車經過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構成交通肇事罪。

(2)作為與不作為的結合：成立某罪要求客觀行為同時包括作為和不作為的行為內容。

例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實施不繳納應當繳納稅款的行為，兩者結合才可能成立抗稅罪。

注意：不要形成這樣的思維定勢，即一個犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實際上，有些犯罪的行為方式想當復雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結合的方式。判斷一個犯罪是哪種方式，首先要判斷構成犯罪的行為內容，即哪個或哪些行為是刑法要評價的內容，再根據其內容判斷表現方式。

【經典考題11】(T20080213)甲因家中停電而點燃蠟燭時，意識到蠟燭沒有放穩，有可能傾倒引起火災，但想到如果就此引起火災，反而可以獲得高額的保險賠償，于是外出吃飯，后來果然引起火災，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險公司索賠，獲得賠償。對于此案，下列哪一選項是正確的?

A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯

B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結合

C.就保險詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯

D.就保險詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結合

解析： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區分。

(1)就放火罪本身來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來說，甲家中停電而點蠟燭，這一行為本身是一個社會中立行為，跟犯罪沒有關系。構成犯罪的是甲應當采取措施防止火災而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項正確。

(2)如果說甲的放火罪行為是作為與不作為的結合，那么縱觀本案，與作為相聯系的行為只有點蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因為該行為，甲負有防止發生火災的作為義務，換言之，作為先行行為的點蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應地，不能說甲的行為屬于作為與不作為的結合。B選項錯誤。

(3)就詐騙罪來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現為：被騙人已經陷入處分財產的認識錯誤，行為人負有告訴對方真相的義務，但沒有履行這一義務，而是通過自己的行為維持或者強化了對方的認識錯誤，從而使得對方基于該錯誤處分了財產。本案中，甲使用欺騙方法，向保險公司主動提出保險理賠(保險公司不會主動理賠)，致使保險公司產生錯誤認識，誤認為自己應該理賠，進而處分了保險金。這一行為屬于作為的表現方式。CD選項錯誤。

本題正確答案為A.

2.不真正不作為犯的成立條件

由于真正的不作為犯的成立條件可以根據刑法的直接規定予以認定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。

(1)行為人負有實施特定積極行為(作為義務)的法律性質(非道義)的義務。

作為義務的來源：

①法律、法規明文規定的義務。

②職務、業務要求的義務。如國家機關工作人有履行相應職責的義務，執勤的消防人員有消除火災的義務。

③法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務。

④先前行為引起的義務。行為人的某種行為使刑法所保護的法益處于危險狀態時(創設危險)，行為人負有排除危險或防止危害結果發生的特定積極義務。例如，成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務。

第一，正當防衛行為不會成為先行行為而導致作為義務，但其他合法行為可以成為先行行為而導致作為義務。

第二，先前行為是否包括犯罪行為?

觀點一：犯罪行為引起的危險一定成為作為義務來源。

觀點二：犯罪行為引起的危險可能成為作為義務來源。具體情形可分兩種：

一是如果故意犯罪中加重結果成立結果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規定了結果加重犯或者轉化犯的情形，不產生作為義務。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規定成立故意傷害罪的結果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重結果沒有規定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應，而且先前的犯罪行為導致另一法益處于危險狀態，則行為人有防止另一法益受侵害的義務。例如，非法采伐珍貴樹木砸傷他人后，采伐者具有救助義務;如果故意不救助導致他人死亡的，數罪并罰。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產生救助他人的作為義務，但不履行救助義務，對死亡結果具有故意時，僅成立故意殺人罪。

注意：千萬別把先前行為當作不作為犯罪行為的一部分，進而認為不作為犯罪是作為和不作為的結合。

(2)作為可能性

作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”(羅馬法格言)。

(3)不履行作為義務造成或者可能造成危害結果：結果回避可能性行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生時，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務的，因為其不作為不具有導致結果發生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。

注意：不作為的核心是行為人沒有履行作為義務，行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內容，也不影響不作為的成立。

(4)不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式

1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過心理。

2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。

例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。

3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。

注意：

第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。

第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯;即過失犯罪既可能表現為作為，也可能表現為不作為。

第三，“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數罪并罰。與此相類似，同時故意走私多種對象的，數罪并罰。

【經典考題12】(2010年試卷二第52題)關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的?

A.甲在車間工作時，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫院而是逃往外地。醫院證明，即使將乙送往醫院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫的行為構成不作為犯罪

B.甲盜伐樹木時砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構成不作為犯罪

C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來救出小孩時，小孩死亡。甲不及時救助的行為構成不作為犯罪

D.甲亂扔煙頭導致所看倉庫起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現場，導致火勢蔓延財產損失巨大。甲不撲救的行為構成不作為犯罪

解析： 本題主要考核不作為犯罪的認定。

(1)甲的先前行為導致乙受傷并有死亡的危險，甲負有救助乙的義務，但甲不履行該義務，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務，乙也會死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關系，死亡的原因是甲先前的過失行為，甲只成立過失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫的行為不成立犯罪。A選項說法錯誤。

(2)刑法第345條規定了盜伐林木罪，但法條沒有規定發生死亡結果的結果加重犯，也沒規定成立新的重罪，如果還是只認定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應。甲盜伐林木的行為導致他人受傷，負有作為的救助義務，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數罪并罰。B選項說法正確。

(3)不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務，只要能履行其作為義務而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關注的內容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險。甲先前行為導致其負有救助孩子的義務，但其沒有盡到救助的義務，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒有履行自己應盡的義務，不影響犯罪的成立。C選項說法正確。

(4)甲的過失行為即亂扔煙頭導致倉庫起火，甲負有救火義務，但能夠撲救而不撲救，導致財產損失的重大結果，其行為由過失轉化為故意，只成立不作為放火罪一罪。先前過失行為不成立犯罪，因為危害結果是故意不救助的不作為行為導致，而非由先前的過失行為引起。D選項說法正確。

本題正確答案為BCD.

【經典考題13】(2006年試卷二第4題)下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的?

A.甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現場，但只是站在現場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛生局副局長劉某路過現場，也未救助被害婦女。結果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪

B.甲非常討厭其侄子乙(6歲)。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務，所以甲不構成不作為犯罪

C.甲下班回家后，發現自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發現是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪

D.《消防法》規定，任何人發現火災都必須立即報警。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪

解析： 本題主要考核不作為犯罪的認定。

(1)職務要求產生的作為義務，必須考慮主體職務的具體內容，從而判斷其是否負有作為義務。對于正在發生的犯罪行為，正在執勤的警察負有制止的義務;但衛生局長的職務卻與制止犯罪無關，所以衛生局長并不負有制止犯罪行為的作為義務。A選項錯誤。

注意：盡管執勤的警察負有制止正在發生的殺人行為的義務，但甲警察不履行義務的行為并不當然成立故意殺人罪，因為甲的行為與直接實施故意殺人罪的實行行為不具有相當性。甲警察的行為與不作為方式的瀆職犯罪具有等價性，所以，其行為只能成立瀆職方面的犯罪。與此相類似，執勤的消防員不履行救火義務的行為并不一定成立放火罪，而要考慮其行為與哪一具體犯罪的作為犯罪行為具有等價性。

(2)導致乙受傷的原因是張三交通肇事的行為，張三對乙具有救助義務。但這并不能否定甲同樣具有救助義務(先前行為導致的作為義務)。事實上，對某一危害結果完全存在多人都負有阻止義務的情形。甲如果履行自己所負的作為救助義務，完全能夠防止死亡結果的發生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行為成立不作為犯罪。B選項錯誤。

注意：

第一，本案甲存在犯罪故意。甲認識到了是自己所帶的小孩受傷并有生命危險的事實，據此就可以判定其認識到了自己負有作為的救助義務，因為作為義務本身屬于規范的構成要件要素，不要求行為人認識到作為義務這一規范的術語。

第二，不要把甲的行為理解成片面共犯：一方面，張三的交通肇事行為屬于過失行為，根據我國刑法規定，甲不可能與之成立“共犯”;張三的犯罪行為已經結束，甲的行為不可能“幫助”正在發生的犯罪行為。

(3)非法持有毒品罪的行為究竟是作為、不作為還是獨立的第三種行為方式，在刑法理論上存在分歧。司法考試的結論是主張作為說，即非法持有毒品罪表現為行為人明知是毒品而支配、控制。甲發現毒品之后隨即加以銷毀，并無支配、控制的持有行為，所以不成立非法持有毒品罪。C選項正確。

注意：

第一，如果認為持有行為屬于不作為方式，并認為所負的作為義務是將毒品上交公安部門，那么沒有履行這一義務，就可能成立犯罪。但是，沒有上交公安部門就被認定為持有，這與對“持有”詞語的理解相差太遠：沒有上交但扔掉，如果還叫“持有”，實在是匪夷所思。

第二，認為持有是獨立的行為方式，缺乏根據，因為只有既不能將持有歸為作為，也不能歸為不作為，才能認定存在獨立的行為方式。持有表現為一種物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身邊。從這個意義上說，持有同樣表現為積極的動作，應該屬于作為的內容。至于主張非法持有毒品罪的成立只要求客觀上持有毒品、不要求認識到毒品的存在的觀點，違背了責任主義的基本原理。

(4)滿足不作為客觀成立條件并不一定成立不作為犯罪，只有當某種不作為符合具體犯罪的構成要件時才成立犯罪。發現火災不報警的行為，不同于行為人自己放火引起火災的行為，二者不具有等價性，而且放火罪的成立要求放火行為與火災之間具有因果關系，要求行為人存在放火罪的故意等等。D選項錯誤。

本題正確答案為C.

【經典考題14】(2007年試卷二第59題)關于不作為犯，下列哪些選項是正確的?

A.刑法規定，依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的構成犯罪。該罪以不報告為成立條件，屬于不作為犯罪

B.逃稅罪是一種不履行納稅義務的行為，只能由不作為構成

C.遺棄罪是一種不履行扶養義務的行為，屬于不作為犯罪

D.刑法規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成犯罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪

解析： 本題主要考核具體犯罪行為方式的理解

1.丟失槍支不報罪的客觀行為是丟失槍支不報告， 其中“丟失槍支”是前提，而“不報告”才是本罪的行為，即配備公務用槍的人員丟失槍支后應該及時報告，卻不及時報告，甚至根本不報告。這一行為表現為不作為方式。A選項正確。

注意：造成嚴重后果屬于客觀的超過要素，不屬于本罪故意認識內容。

2.逃稅罪(即逃稅罪，罪名已被司法解釋修改)的條文(第201條)規定：“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的……”按照法律規定，成立逃稅罪盡管都要求逃避繳納稅款，但還需要“采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報”，這就意味著逃稅罪可以不作為方式實施(不申報，逃避繳納稅款)，也可以作為與不作為相結合的方式實施(取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報，逃避繳納稅款)。B選項錯誤。

3.遺棄罪的核心行為不扶養的行為，即只能以不作為方式構成。C選項正確。

4.侵占罪的行為方式很容易被混淆。刑法第270條有“拒不退還的”(針對代為保管物的情形)、“拒不交出的”(針對遺忘物或者埋藏物)的規定，有人就認為侵占罪客觀行為就表現為：行為人負有退還或者交出的義務，而拒不退還或者拒不交出。進而認為侵占罪只能以不作為方式構成。這種理解是錯誤的。

侵占罪客觀行為是變占有為所有的行為，因為行為人對遺忘物、埋藏物或者代為保管物建立起占有關系本身并不構成犯罪，而只有行為人以所有人身份自居處理該財物，才意味著侵犯了他人財產的所有權，才能成立犯罪。所以，“變占有為所有”的行為既可以作為方式實施(行為人直接出賣、贈送、消耗代為保管物、遺忘物或者埋藏物)，也可以不作為方式實施(行為人妥善保管相關財物，但明確表示不退還或者不交出)。法條中“拒不退還的”或者“拒不交出的”規定表達的就是“變占有為所有”的意思。D選項錯誤。

本題正確答案為AC.

【活學活用17】(T20080252)下列哪些選項成立不作為犯罪?

A.過路人甲看見某公寓發生火災而不報警，導致公寓全部被燒毀

B.成年人乙帶鄰居小孩出去游玩，小孩溺水，乙發現后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死

C.丙重男輕女，認為女兒不能延續香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發現女孩將其送到醫院時，女孩已經死亡

D.司機丁意外撞倒負完全責任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫院，也不可能挽救劉某的生命

本題正確單位為BC.本題要點說明：甲不成立犯罪。乙成立不作為犯罪。丙對年幼的女兒負有扶養義務而不扶養，將孩子棄置于火車站長椅，成立遺棄罪。遺棄罪只能以不作為方式構成。司機丁的先前行為導致劉某受傷，丁負有救助義務，也能夠履行義務。但是劉某即使履行救助義務，也不能防止死亡結果，即沒有結果回避的可能性。所以丁的行為不符合不作為犯罪的客觀要件，不成立不作為犯罪。注意：本案丁的行為也不構成其他犯罪，因為導致丁死亡的原因是丁先前“意外行為”。

【活學活用18】下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的?( )

A.抗稅罪要求行為人實施特定的抗稅行為，而且不履行納稅義務。所以抗稅罪既是作為犯，又是不作為犯

B.侵占罪的客觀行為是“變占有為所有”，條文中“拒不退還的”、“拒不交出的”規定表達的就是“變占有為所有”的意思，所以，侵占罪是既可以由作為方式實施也可以由不作為方式實施的犯罪。而遺棄罪中的客觀行為是“不扶養”，所以，遺棄罪只能以不作為方式構成

C.在押罪犯乙因為表現好獲準回家，而無故不返回關押場所的行為，構成不作為的脫逃罪

D.刑法規定的所有作為犯，都可以以不作為方式實施，即構成不真正的不作為犯。所以，非法吸收公眾存款罪可以由不作為方式實施

本題正確答案為BC

【活學活用19】以下關于不作為犯罪的說法，正確的是( )19

A.甲交通肇事導致行人張某身受重傷，由于害怕被周圍群眾毆打而逃離現場，致使張某得不到及時救助而死亡。甲成立不作為的過失致人死亡罪

B.警察乙追違反交通規則的人，該人受傷后警察離開去追另一違規人，導致該人重傷的，警察乙構成不作為的故意傷害罪

C.父子二人騎車出行，兒子出車禍重傷，但該父親一直懷疑該孩子非自己親生，故沒有救助該孩子致孩子死亡，后鑒定果然不是親生兒子。該父親不構成不作為的故意殺人罪

D.行為人不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發生火災的危險，行為人能夠及時消除危險，但想通過造成火災陷害倉庫保管員，故意不消除危險，導致火災發生。該行為應認定為不作為的放火罪而不是失火罪

本題正確答案為D

【活學活用20】甲的過失行為造成了B重傷(已經成立犯罪)，同時產生了生命危險。按照當時傷情，如果及時將被害人B送往醫院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而導致B死亡。對于本案，下列說法錯誤的是( )

A.甲的過失行為與死亡結果之間存在因果關系，所以本案應當認定為過失致人死亡罪

B.甲的過失行為與死亡結果之間不存在因果關系，所以本案應當認定為過失致人重傷罪，死亡結果屬于意外事件

C.甲的過失行為與死亡結果之間不存在因果關系，導致死亡結果的原因是甲的不作為行為，所以本案應認定為不作為故意殺人罪與過失致人重傷罪的想象競合犯，擇一重罪處罰

D.甲的過失行為與不作為行為與死亡結果之間都存在因果關系，所以本案應當認定為不作為故意殺人罪與過失致人死亡罪，數罪并罰本題正確答案為ABCD.本題要點說明：本案導致死亡的原因是不救助的行為，對此甲成立不作為的故意殺人罪。之前過失致人重傷的行為不再評價，因為其法益內容完全包含在故意殺人之中。

4.危害行為的時間、地點與方法：屬于行為的特定屬性

有的屬于犯罪構成要件;有的屬于法定刑升格的條件;有的屬于量刑的酌定條件。

三、行為對象

【知識要點】

行為對象，是指危害行為所作用的法益的主體(人)或物質表現(物)。行為對象并不是所有犯罪都要求的構成要件要素。

注意：行為對象不同于以下內容。

1.組成犯罪行為之物。例如賄賂(受賄罪)、賭資(賭博罪)不屬于受賄罪、賭博罪的行為對象。

2.行為孳生之物。行為人偽造的文書、偽造的假幣、制造的毒品不屬于偽造公文罪、偽造貨幣罪、制造毒品罪的行為對象。但這些內容可能成為其他犯罪的行為對象，例如偽造的貨幣可以成為購買、運輸、出售假幣罪的對象，制造的毒品可以成為運輸、販賣、走私犯罪的行為對象。

3.作為犯罪行為的報酬取得之物。行為人殺人后從雇請者處得到的酬金或者物品，也不是行為對象。但是如果行為人一開始就打算騙取對方酬金，而沒打算履行約定內容的，則可能成立詐騙罪，所謂的“報酬”就屬于詐騙罪的行為對象。

4.供犯罪行為使用之物(主要表現為犯罪工具)。例如，使用偽造的信用卡進行詐騙時，偽造的信用卡是是供犯罪行為使用之物。

【活學活用21】下列說法正確的是()

A.甲認識到皮箱里可能存在槍支、毒品和假幣，仍將其放在家中，事后發現里面只有毒品和槍支。甲的行為成立非法持有槍支罪、非法持有毒品罪與持有假幣罪的未遂，屬于想象競合犯，擇一重罪處斷

B.不作為犯罪可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪;不作為故意犯罪存在未遂等未完成形態

C.甲雇請乙為自己看守山林，但長期沒有給乙發放工資，乙不斷催討。甲產生殺乙之念。夏天某日暴風雨時，甲令乙上山看護林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為成立故意殺人罪

D.行為人非法拘禁被害人，之后暴力毆打致使被害人受傷，行為人不予救助，最終導致被害人死亡。行為人成立非法拘禁罪與不作為故意殺人罪，數罪并罰

本題正確答案為B

【活學活用22】甲雇請乙和丙將自己的女朋友丁的腿打成骨折，當場交給乙、丙 4000元，約定事成后再給6000元。乙、丙找到丁，舉手便打，經丁哀求，乙、丙遂住手，但對丁說：“你的男朋友雇請我們傷害你，但我們不想這樣做;你最好不要外出，不要與甲見面，并且聲稱自己受傷了。”然后，乙、丙對甲說：“我們己經將丁打傷，但被公安機關發現。你除了按原來的約定給6000元外，還必須再多給5000，否則，我們向公安機關告發你。”甲信以為真，除按原來約定給了乙、丙6000元以外，付給了乙、丙5000元。關于本案，下列說法正確的是( )

A.甲、乙、丙三人構成故意傷害罪的共犯，甲屬于犯罪未遂，乙、丙二人屬于犯罪中止

B.對其中的6000元，乙、丙二人構成詐騙罪

C.對其中的5000元，乙、丙二人構成詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯

D.對其中的4000元，乙、丙二人構成侵占罪本題正確答案為ABC.本題要點說明：本案中的4000元是故意傷害行為的犯罪報酬，屬于違法所得，應當沒收。如果乙、丙二人開始沒有履行約定的意思，而是欺騙甲獲取這4000元的，則成立詐騙罪。

四、危害后果

【知識要點】

(一)概念與特征

危害后果是危害行為給刑法所保護的法益所造成的現實侵害事實與現實危險狀態。

危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本質，前者是本質表現出來的現象。只要危害行為侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具備的構成要件要素。

危害后果的特征：

1.因果性：危害后果一定由危害行為引起，但危害行為不一定引起實害結果。

2.侵害性與危險性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。

3.現實性：危害后果包括現實的侵害事實，還包括對法益造成的危險狀態，但不包括行為本身的危險性質(屬于行為的屬性)。

4.多樣性：危害后果的具體表現多樣，需要根據犯罪的法益內容具體判斷。

【經典考題15】(2008年試卷二第1題)關于危害后果的相關說法，下列哪一選項是錯誤的?

A.甲男(25歲)明知孫某(女)只有13歲而追求她，在征得孫某同意后，與其發生性行為。甲的行為沒有造成危害后果

B.警察乙丟失槍支后未及時報告，清潔工王某撿拾該槍支后立即上交。乙的行為沒有造成嚴重后果

C.丙誘騙5歲的孤兒離開福利院后，將其作為養子，使之過上了豐衣足食的生活。丙的行為造成了危害后果

D.丁惡意透支3萬元，但經發卡銀行催收后立即歸還。丁的行為沒有造成危害后果

解析： 本題主要考核危害后果的認定以及與相關概念的區別。

1.強奸罪的法益是婦女的性的自主決定權，但幼女沒有性承諾能力，即承諾無效，所以，無論幼女承諾與否，只要與幼女發生性關系，就侵犯了幼女的性權利。既然甲與13歲的孫某發生了性行為，就侵犯了強奸罪的保護法益;既然侵犯了該罪法益，當然就造成了危害后果。A選項命題本身錯誤。

2.丟失槍支不報罪條文規定的“造成嚴重后果”屬于客觀的超過要素，是為了限制處罰范圍，并不屬于該罪構成要件意義上的“危害后果”。這里的“造成嚴重后果”是指他人撿拾槍支之后實施了其他犯罪或者造成其他嚴重后果。本案清潔工撿拾之后立即上交，當然沒有“造成嚴重后果”。B選項命題本身正確。

注意：屬于構成要件意義上的“危害后果”，如果是故意犯罪，要求行為人實施行為時認識到會發生這一結果;而作為客觀超過要素的“嚴重后果”由于不屬于構成要件，成立故意犯罪時不要求行為人認識到這一內容，但要求行為人具有認識“嚴重結果”的可能性。

3.拐騙兒童罪的法益是兒童在本來生活場所的生活狀態或者監護人對兒童的監護狀態。丙誘騙5歲兒童離開福利院，已經侵犯該法益，所以該行為造成了危害后果。至于兒童之后的生活狀態等不影響犯罪行為的成立。C選項命題本身正確。

4.信用卡詐騙罪的法益是金融管理秩序以及他人財產。對于行為人惡意透支的情形，只有經過發卡銀行向本人(兩次以上)催收，三個月內不歸還的，才能認定侵犯了信用卡詐騙罪的法益，才能認定造成了信用卡詐騙罪的危害后果。之所以做這種要求，是因為信用卡本身允許透支，即使主觀上惡意透支，但經發卡銀行催收后立即歸還，就不可能侵犯該罪法益，也就沒有造成危害后果。

本題正確答案為A.

(二)侵害犯與危險犯的區分

1.侵害犯與危險犯

侵害犯：將對法益的現實侵害作為處罰根據的犯罪。

危險犯：將對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。

在我國，危險犯與侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具體情形而言。例如故意殺人既遂是侵害犯，故意殺人未遂是危險犯;114條的放火罪等是具體的危險犯，115條是侵害犯。

2.具體的危險犯與抽象的危險犯

危險犯分為具體的危險犯與抽象的危險犯。

具體的危險犯中的危險，是在司法上以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險。例如放火罪、爆炸罪等。

抽象的危險犯中的危險，是在司法上以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險。例如盜竊、搶奪槍支、彈藥罪等。

(三)行為犯、結果犯與結果加重犯

行為犯是指行為終了與結果發生之間沒有時間間隔的犯罪(不需要認定因果關系)。例如非法侵入住宅罪。

結果犯是指行為終了與結果發生之間有一定時間間隔的犯罪(需要認定因果關系)。例如故意殺人罪。

結果加重犯：又稱加重結果犯，是指法律規定的一個犯罪行為(基本犯罪)，由于發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。例如故意傷害致死的情形。

注意：

一方面，結果加重犯是司法考試中的重要考點，一般是放到罪數理論里面講解。不過，在我國刑法中，結果加重犯的情形仍然成立基本犯罪的罪名，本身并不涉及罪數判斷問題。但是，結果加重犯又和罪數理論相關聯，因為當行為發生更嚴重結果卻不成立結果加重犯的情形，可能成立其它犯罪或者成立數罪。

另一方面，與結果加重犯相聯系，情節加重犯也是司法考試中的重要考點。這兩種情形都涉及加重結果或者加重情節與其它犯罪的關系問題。這需要廣大考生復習刑法條文時多加注意，把每種加重情形的范圍及其與其他犯罪的關系理解準確。至于情節加重犯的理解，可以認為，在加重情形中，除了結果加重犯(基本犯罪行為直接導致加重結果的情形)以外，其它加重情形都屬于情節加重犯。

結果加重犯的成立條件：

1.行為人實施基本犯罪行為，造成了加重結果，基本犯罪行為與加重結果之間具有直接因果關系。

(1)原則上結果加重犯應是對基本犯罪行為對象造成加重結果，但發生事實認識錯誤的情形不影響判斷。

例如，故意傷害致死的對象一般要求是故意傷害行為的對象，但在對象錯誤或者打擊錯誤的情形，即使導致第三者死亡的，同樣認定為故意傷害致死的結果加重犯。

再如，(2009年試卷二第58題)下列哪些情形可以成立搶劫致人死亡?C.丙和賀某共同搶劫嚴某財物，嚴某邊呼救邊激烈反抗。丙拔刀刺向嚴某，嚴某躲閃，丙將同伙賀某刺死。這一選項屬于搶劫致人死亡，因為丙為壓制被害人嚴某的反抗，對其實施了暴力行為，但由于打擊錯誤，導致其同伙賀某死亡，這一事實認識錯誤并不影響結果加重犯的成立。

(2)加重結果是基本犯罪行為直接導致的在程度與性質上重于基本犯罪結果的結果。一方面，必須是基本犯罪行為導致加重結果;另一方面，必須是和基本犯罪結果在性質上相關聯，并在程度上更嚴重。如果不是基本犯罪行為導致，也與基本犯罪結果沒有關聯，難以認定結果加重犯。

例如，甲在強奸過程中為了制服不斷呼救的被害婦女，直接將其卡死。死亡結果不是強奸罪的基本犯罪行為(手段與目的行為)導致，因為強奸罪的基本犯罪行為不能包括故意殺害行為。實際上是甲另起犯意，實施了與強奸罪基本犯罪行為和基本犯罪結果無關的故意殺人行為，應該兩罪數罪并罰(強奸罪與故意殺人罪)。

(3)基本犯罪行為與加重結果之間具有直接因果關系。

一方面，致死類型的結果加重犯要求基本犯罪行為有導致加重結果的危險性。另一方面，如果是后行為或者其他因素導致基本行為與加重結果缺乏直接性關聯的，不能認定為結果加重犯。

例一：行為人在實施基本行為之時或之后，被害人自殺自殘或因自身過失等造成嚴重結果的，缺乏直接性要件，不認定為結果加重犯。

注意：暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的結果加重犯包括被害人自殺的情形。

例二：基本行為結束后，行為人的其他行為導致嚴重結果發生的，不成立結果加重犯。甲非法拘禁乙，之后在關押場所抽煙，并隨意丟棄煙頭，煙頭引起火災將乙燒死。甲的行為成立非法拘禁罪與過失致人死亡罪(或者失火罪)。

例三：介入第三者的行為或者自然事件導致因果關系中斷的，不能認定前行為與加重結果之間具有因果關系。當然，這種情形是否導致因果關系中斷，必須根據因果關系的原理加以判斷。參見因果關系理論部分。

第四：注意幾個特殊犯罪的結果加重犯認定。綁架、非法拘禁、拐賣婦女或兒童等行為，必然引起警方解救，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應將傷亡結果歸責于犯罪人。同樣，在放火案件中，放火行為必然導致消防人員的滅火行為，故消防人員正常的滅火行為仍然不能避免消防人員死亡的，具備直接性要件，應認定為放火致人死亡。

2.行為人對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結果至少有過失。

具體來說，結果加重犯的主觀心態的構造有幾種情形：

(1)對基本犯罪具有故意，對加重結果只能是過失。例如故意傷害致死，非法拘禁致人重傷或者死亡、強奸婦女致使被害婦女死亡等。

注意：這種情形如果行為人對加重結果是故意，則成立其他犯罪或者成立數罪(并罰)。

(2)對基本犯罪具有故意，對加重結果可以是故意，也可以是過失。例如搶劫致人重傷、死亡的情形。換言之，行為人為了搶劫財物，為了壓制他人的反抗，故意傷害或者殺害他人的，仍然成立搶劫罪，屬于搶劫致人死亡的結果加重犯，不另外成立故意傷害罪或者故意殺人罪。

注意：如果行為人故意殺人之后，臨時起意取走死者身上的財物，不成立搶劫罪，成立故意殺人罪和侵占罪或者盜竊罪(根據財物是否屬于他人占有判定)并罰。

(3)對基本犯罪具有過失，對加重結果也是過失。例如鐵路運營安全事故罪、危險物品肇事罪的結果加重犯。

注意：一方面，不要錯誤地認為，只有故意犯罪才有結果加重犯，而過失犯罪不存在結果加重犯。另一方面，過失犯罪的結果加重犯，對基本犯罪和加重結果都是過失，不存在基本犯罪是過失而對加重結果是故意的過失犯罪(這種情形直接成立相關故意犯罪)。

3.刑法就發生加重結果加重了法定刑。

由于刑法對結果加重犯規定了加重的法定刑，故對結果加重犯只能認定為一個犯罪，并且根據加重的法定刑量刑，而不能以數罪論處。遺棄罪沒有結果加重犯。

【活學活用23】下列關于結果加重犯的認定，說法正確的是( )

A.甲本欲傷害B，但由于發生認識錯誤而傷害C，導致C死亡。根據結果加重犯的構造，結果加重犯應是對基本犯罪行為對象造成加重結果，所以甲不成立故意傷害的結果加重犯。

B.乙對被害人實施輕傷行為，被害人在逃跑過程中不慎從二樓窗戶掉下摔死的，乙的行為成立故意傷害致死。

C.丙對他人實施暴力造成重傷后，隨手將煙頭扔在地上引起火災將被害人燒死。由于故意傷害的基本行為與被害人的死亡之間不存在因果關系，不能認定為故意傷害致死，只能認定為故意傷害罪與失火罪(或過失致人死亡罪)并罰。

D.丁綁架了被害人，結果引起警方的解救行為。警方由于判斷失誤，誤將人質當作犯罪人而射擊，導致人質死亡。對于本案，不能認定犯罪人丁的行為成立綁架致人死亡。

本題正確答案為CD

五、刑法上的因果關系

【知識要點】

刑法上的因果關系是指危害行為(實行行為)與危害結果(構成要件意義上的實害結果)之間的一種引起與被引起的關系。

(一)因果關系的理論意義

在司法考試中，因果關系是重要考點。理解因果關系，首先要理解因果關系判斷本身在刑法理論中的意義。

1.影響罪數認定。危害行為與危害結果存在因果關系，表明該危害行為與危害結果屬于同一個案件，成立一罪;否則，該行為與危害結果可能屬于兩個案件。

2.影響故意犯罪未完成形態的判定。在故意犯罪中，如果危害行為與危害結果存在因果關系，則成立既遂。

3.影響過失犯罪是否成立的判定。在我國刑法中，所有過失行為要成立犯罪，必須導致特定實害結果，即要求過失行為與特定實害結果之間存在因果關系。如果二者之間不存在因果關系，過失行為就不能成立犯罪。

4.影響結果加重犯的認定。基本犯罪行為與加重結果之間必須存在因果關系，才能認定結果加重犯。

(二)刑法上因果關系的特點

刑法上的因果關系與哲學上的因果關系的共性：

1.客觀性：因果關系的有無，只能依據事物之間的客觀聯系判斷，不依人的意志而轉移。

例如，甲交通肇事當場撞死被害人乙，甲隨之逃逸，甲主觀上一直以為是自己的逃逸行為導致乙沒得到及時救助而死亡。盡管甲認為自己的逃逸行為與死亡結果之間存在因果關系，但在客觀上死亡的原因卻是之前的交通肇事行為，所以甲的行為不屬于“因逃逸致人死亡”的加重情形。

再如，張某殺害甲，甲受傷后去醫院治療，當晚乙放火燒毀醫院，把住院治療的甲燒死。張某不知道這一事實，一直認為是自己殺死了甲。張某只成立故意殺人罪未遂。

注意：不要混淆客觀上有無因果關系問題與主觀上的因果關系錯誤問題：因果關系有無的判斷跟行為人是否認識到因果關系無關。

2.順序性：原因在前，結果在后，而不可能顛倒。

例如，《道路交通安全法實施條例》第92條規定：“發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。”甲白天將貨車停在馬路邊后下車小便，后面的小客車飛速駛來，撞到貨車尾部，司機當場死亡。行為人撥打“110”后迅速逃離。本案中發生了交通事故，而且甲有違章行為，但交通事故在前，違章行為在后，違章行為與交通事故之間不存在引起與被引起的因果關系。所以，條例中“全部責任”只是行政責任而非刑事責任，甲不成立交通肇事罪。

3.相對性：原因可能是其他現象的結果，結果可能是其他現象的原因。

注意：刑法上在確定原因時，只能以刑法明文規定的危害行為為界限，而不能隨意擴大刑法評價的范圍;在確定危害結果范圍的時候也要區分直接的危害結果與間接的危害結果、構成要件意義上的結果與非構成要件結果、物質危害結果與非物質危害結果。

4.規律性：原因與結果之間引起與被引起的關系。因果關系是討論引起與被引起的這種關系本身，而不是對行為與結果本身的研究。是否存在這種關系，既要考慮自然的科學法則，還要考慮經驗法則、蓋然性法則。

5.復雜性：存在一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等現象。

例如，二重的因果關系、重疊的因果國關系屬于多因一果的情形，想象競合犯屬于一因多果的情形。

刑法上的因果關系的特殊性：

1.范圍的特定性：在刑法上，只有引起危害結果發生的危害行為才是原因。

2.內容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果關系必須是一種特定的發展過程。

(1)詐騙罪(包括合同詐騙罪與金融詐騙犯罪)，必須是行為人的欺騙行為使被騙人產生認識錯誤，被騙人基于該認識錯誤處分財產，從而造成財產損失。如果對方沒有被騙，而是基于憐憫等心理或者出于配合警方抓捕行為人的需要而處分財產給行為人，那么，行為人的欺騙行為與取得財產之間不存在因果關系，最多只能認定為詐騙罪的未遂。

(2)敲詐勒索罪，必須是行為人的恐嚇行為使被害人陷入恐懼心理，被害人基于恐懼心理處分財產，從而造成財產損失。如果被害人根本沒有陷入恐懼心理，而是基于同情或者為了抓捕犯罪人而處分財產，那么，行為人的敲詐行為與取得財產之間不存在因果關系，最多只能認定敲詐勒索罪的未遂。

(3)搶劫罪，必須是行為人的暴力、脅迫或者其他方法行為壓制被害人反抗，強行劫取財物。如果行為人取得對方的財物并不是基于壓制反抗強行取得，那么搶劫行為與取得財物之間就沒有因果關系。例如甲為了搶劫乙的財物，對乙追打，乙在逃跑過程中錢包不慎掉落，甲發現以后拾取該錢包而離去。甲的搶劫行為與取得財物之間不存在因果關系。

注意：按照司法解釋，搶劫罪只要導致被害人輕傷以上后果或者取得財物(當然要求搶劫的手段行為與取得財物之間具有因果關系)，就可以認定既遂。此外，要求詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪的因果關系具有特定的內容，實質上是對犯罪行為性質與結果的要求。

(三)刑法上因果關系的認定

傳統刑法理論的觀點：必然因果關系說與偶然因果關系說。

司法考試堅持的學說：以條件說為基礎的因果關系理論。

1.條件說公式：實行行為與結果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關系時，前者就是后者的原因。

注意：作為條件的行為必須是有導致結果發生可能性的行為，否則不能承認條件關系。例如，甲勸說乙自駕車旅游，希望乙發生交通事故而死亡，后來乙果真死于交通事故。甲的行為與乙的死亡不存在因果關系。

2.禁止溯及理論：當一個行為或者事實獨立地導致了結果發生時，就應當將結果歸責于該行為(或歸屬于該事實)，而不能追溯至先前條件。

注意：判斷是否具有因果關系時，如果能從自然科學法則或者經驗法則意義上確定引起與被引起關系的，直接認定因果關系。

幾種特殊情況的因果關系：

(1)因果關系的斷絕。前條件必然會導致結果發生，在結果發生之前，后條件導致結果發生。前條件不是結果的原因。

例如，甲投放100%致死量的毒藥毒殺乙，2小時后乙必死無疑。在1小時50分鐘的時候，張某開槍將乙擊斃。甲的行為與死亡結果之間不存在因果關系，成立故意殺人罪未遂;張某的行為與死亡結果之間存在因果關系，成立故意殺人罪既遂。

注意：因果關系的斷絕、假定的因果關系實際上也是因果關系中斷的情形，而這些理論都可以認為是“禁止溯及理論”的展開。為了方便區別各種情形，本書單獨加以講解。

(2)因果關系的中斷。在因果關系的發展進程中，如果介入了第三者的行為、被害人的行為或特殊自然事實，則應通過考察介入情況的異常性大小、行為人的行為導致結果發生的可能性大小、介入情況對結果發生的作用大小等，判斷前行為與結果之間是否存在因果關系(是否存在禁止溯及的情形)。具體判斷思路如下：

首先判斷介入因素的出現是否正常。根據案件發生的時間、地點、周圍環境等判斷，如果介入因素的出現概率很高，那么介入因素的出現就是正常的，先前行為與結果之間的因果關系不中斷。反之，如果介入因素出現的概率很低，那么介入因素的出現就是異常的。異常的介入因素是否導致因果關系的中斷，還需要根據具體情形判斷該異常介入因素是否達到獨立導致結果發生的程度。如果達到了獨立導致結果發生的程度，那么先前行為與結果之間的因果關系中斷，引起結果的原因是介入因素。反之，如果介入因素沒有達到獨立導致結果發生的程度，只是稍微提前了結果發生的時間，那么先前行為與結果之間的因果關系不中斷。

注意：該知識點是司法考試的重要考點，上述思路的具體運用參見下文的真題解析。

(3)假定的因果關系。甲行為導致結果發生，但即使沒有甲行為，由于其他原因也會導致結果發生。甲行為與結果具有因果關系。例如，被害人的父親張某在法警執行死刑之前，奪過法警的槍，將死刑犯擊斃。張某的行為與死亡結果之間存在因果關系。

(4)二重的因果關系。兩個條件單獨都能導致結果發生，沒有意思聯絡，各自同時發生作用，競合在一起導致了結果發生。兩個條件與結果都有因果關系。

經典案例：甲、乙二人沒有意思聯絡，分別向丙的食物中投放了100%致死量的毒藥，而且毒藥同時起作用，導致丙死亡。

第一，本案中甲、乙二人的行為都是死亡結果發生的原因，二人都成立故意殺人罪(既遂)，但不成立共犯。

第二，假定本案中毒藥并未同時起作用，而是其中一人投放毒藥引起死亡，處理結論有所不同：如果查清由甲投放毒藥引起死亡，那么甲的行為與死亡之間存在因果關系，成立故意殺人罪既遂;而乙的行為與死亡結果之間不存在因果關系，成立故意殺人罪未遂。如果查不清是甲還是乙投放的毒藥導致丙死亡，根據存疑時有利于行為人的原則，甲、乙兩人的行為與死亡結果之間都沒有因果關系，只成立故意殺人罪未遂。

(5)重疊的因果關系。兩個條件單獨都不能導致結果發生，相互之間沒有意思聯絡，結合在一起導致了結果的發生。兩者對結果都有因果關系。

經典案例：甲、乙二人沒有意思聯絡，分別向丙的食物中投放了50%致死量的毒藥，導致丙死亡。對此，甲、乙兩人的行為與死亡之間都存在因果關系，分別成立故意殺人罪既遂。

(6)可替代的充分條件。

經典案例：在丙出發去沙漠旅行之前，甲潛入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100%的毒藥。隨后乙也潛入丙的居所，在丙的水囊底部鉆了一個孔。丙后來在沙漠旅行中渴死。在本案中，導致丙死亡的原因是乙的行為，乙成立故意殺人罪既遂;甲的行為與死亡結果之間不存在因果關系，甲成立故意殺人罪未遂。

注意：本案中甲、乙都可能提出辯解：沒有自己的行為，被害人也會死亡。進而主張自己的行為與死亡結果不存在因果關系。但是，因果關系是一種客觀的聯系，需要根據自然的科學法則和經驗法則進行判斷，本案中被害人“渴死”，而導致其“渴”的原因正是乙的鉆孔行為，所以乙的行為與丙的死亡存在因果關系。

3.不作為犯罪的因果關系

作為犯罪與不作為犯罪的因果關系在形式上有差異，但因果聯系的內容相同。

作為犯罪的條件關系公式是：如果沒有該行為，結果便不會發生，故該行為是原因。

不作為犯罪的條件關系公式是：如果行為人履行義務，結果便不會發生，故不履行義務是原因。

4.因果關系與刑事責任

認定因果關系不等于認定刑事責任。

一方面，因果關系的確立，只意味著行為人的行為造成了特定危害結果。至于行為、結果的內容與性質不是因果關系討論的問題。

另一方面，行為人是否負刑事責任不僅取決于客觀事實，還要取決于行為人對行為和結果的主觀心理狀態，因為在具有因果關系的情況下，行為人可能沒有刑法要求的故意或者過失，因而不存在刑事責任。

最典型的是當被害人存在特殊體質(例如患有腦血栓、血友病等)進而死亡的情形。有人認為，被害人具有特殊體質是介入因素，屬于因果關系中斷的內容。但是，被害人特殊體質永遠不會中斷因果關系。任何人都是特定的人，每個人都有不同的健康狀況;在客觀上判斷是否具有因果關系不能建立抽象的“標準人”，并認為特殊體質會導致因果關系的中斷。實際上，行為人的行為導致被害人疾病發作進而死亡的情形，在客觀上總是具有引起與被引起的關系。至于行為人是否負刑事責任，還要判斷其主觀上有無犯罪故意或者犯罪過失。行為人主觀上如果沒有犯罪故意或者犯罪過失，結果的發生屬于意外事件，其行為當然不成立犯罪。

【經典考題16】(2008年試卷二第52題)關于因果關系，下列哪些選項是錯誤的?

A.甲乘坐公交車時和司機章某發生爭吵，狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時，公交車失控，沖向自行車道，撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關系

B.乙以殺人故意瞄準李某的頭部開槍，但打中了李某的胸部(未打中心臟)。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關系

C.丙與同伙經預謀后同時向王某開槍，同伙射擊的子彈打中王某的心臟，致王某死亡。由于丙射擊的子彈沒有打中王某，故丙的行為與王某的死亡之間沒有因果關系

D.丁以殺人故意對趙某實施暴力，導致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫院接受治療時，醫生存在一定過失，未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關系

解析： 本題主要考核因果關系的判斷問題。

1.甲的行為與程某的死亡之間介入了司機章某“返身打甲”的行為。這一介入因素是否導致因果關系的中斷，需要判斷在該案中這一介入行為的出現正常與否。事實上，根據社會經驗，當甲毆打章某的時候，章某躲閃或者還擊的概率都很高，都屬于正常的反應，因此司機章某的還擊行為屬于正常的介入因素;而不能因為章某是司機就要求其“雙手緊握方向盤、目不斜視、任憑他人毆打”，進而認為章某的還擊屬于異常的介入因素。既然司機章某的行為屬于正常的介入因素，那么甲的行為與程某的死亡之間存在因果關系。A選項命題本身正確。

2.乙實施了具有導致他人死亡可能性的殺人行為(無論是否擊中被害人心臟)，這一行為引起被害人李某血友病發作，進而流血不止死亡。乙的殺人行為與李某的死亡之間存在“沒有前者就沒有后者”的條件關系，而被害人的特殊體質又不會影響因果關系的判斷，所以乙的殺人行為與李某死亡之間存在因果關系。B選項命題本身錯誤。

3.丙與同伙預謀殺死王某并同時開槍，盡管丙沒有擊中被害人，但丙與同伙成立共同犯罪。在共同犯罪中，丙與同伙的行為是一個相互聯系、相互配合的有機整體;在共同犯罪中，要將共同行為作為整體進行評價以判斷其與結果的因果關系，這也是“部分實行全部責任”原則產生的根據。換言之，只要成立共同犯罪，無論結果由誰具體引起，所有共同犯罪人的行為與結果之間都有因果關系。所以，丙的行為與王某的死亡之間存在因果關系。C選項命題本身錯誤。

4.丁的殺人行為與趙某的死亡之間存在介入因素，即醫生的“一定過失”行為。這是一個異常的介入因素(如果認為醫生在治療疾病過程中出現過失行為——無論是重大過失，還是輕微過失、一般過失——是正常的，那么我們就要質疑醫生這一職業的存在是否有價值)，但這一介入因素沒有達到能夠獨立導致被害人死亡的程度;而最終導致趙某死亡的原因還是丁的殺人行為，是其殺人行為導致趙某“遭受瀕臨死亡的重傷”，進而引起死亡結果的。所以丁的殺人行為與趙某地死亡之間存在因果關系。D選項命題本身錯誤。

注意：如果是因為醫生的重大過失行為直接導致病人死亡，那么，先前殺人行為與最終的死亡結果之間的因果關系中斷。

本題正確答案為BCD.

【經典考題17】(2007年試卷二第1題)關于刑法上因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的?

A.甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系

B.乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫院，但醫生的治療存在重大失誤，導致程某死亡。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系

C.丙經過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通過時將黃某軋死。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關系

D.丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷，2小時之后必死無疑。在李某哀求下，丁開車送其去醫院。20分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當場死亡。丁的行為和李某的死亡之間存在因果關系

解析： 本題主要考核因果關系的判斷問題。

1.搶劫罪中手段行為與取得財物之間的因果關系具有特定的內容，要求手段行為壓制被害人反抗進而強行劫取財物。甲取得被害人的錢包不是因為其暴力行為壓制了對方的反抗后強行劫取，而是在被害人不慎掉落錢包后被行為人拾得。所以，甲的暴力行為和取得財物之間不存在因果關系。A選項錯誤。

2.本案中導致被害人程某死亡的原因是醫生治療過程中的重大失誤行為，這一介入因素中斷了乙的殺人行為與死亡結果之間的因果關系。所以，乙的行為與程某的死亡之間沒有因果關系。B選項正確。

3.本案中導致黃某被火車軋死的原因是項某的過失行為，與丙的行為不存在因果關系。一方面，項某作為鐵路職工，負有及時放下欄桿的職責，但項某疏忽，沒有履行職責，導致黃某被火車軋死。項某的行為獨立、直接地導致了死亡結果。另一方面，丙找人聊天的行為屬于社會生活中的正常行為，本身沒有導致結果的可能性，不屬于刑法上的危害行為。即使認為丙的行為不被允許，但導致結果發生的原因仍是項某的過失行為而非丙的聊天行為。C選項錯誤。

4.盡管丁的殺人行為會導致李某2小時后死亡，但從自然因果法則來看，李某直接死于高某的交通肇事行為。即高某的交通肇事行為獨立導致被害人李某死亡，之前丁的殺人行為與死亡結果之間就不存在因果關系了。D選項錯誤。

本題正確答案為B.

【經典考題18】(2006年試卷二第2題)關于因果關系，下列哪一選項是錯誤的?

A.甲故意傷害乙并致其重傷，乙被送到醫院救治。當晚，醫院發生火災，乙被燒死。甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關系

B.甲以殺人故意對乙實施暴力，造成乙重傷休克。甲以為乙已經死亡，為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡。甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關系

C.甲因瑣事與乙發生爭執，向乙的胸部猛推一把，導致乙心臟病發作，救治無效而死亡。甲的行為與乙的死亡之間存在因果關系，是否承擔刑事責任則應視甲主觀上有無罪過而定

D.甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關系

解析： 本題主要考核因果關系的判斷問題。

1.醫院發生火災，是一個異常的介入因素，而且獨立引起了被害人的死亡，所以甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關系(因果關系中斷)。A選項命題本身正確。

2.甲殺人之后通常會實施毀尸滅跡的行為，因而甲為隱匿罪證將乙扔入湖中的行為是一個正常的介入因素，不會導致因果關系的中斷，即甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關系。B選項命題本身正確。

注意：本案在理論上被稱為事前故意(屬于因果關系錯誤的情形)，刑法理論上存在四種不同觀點。2006年命題的時候以其中一種觀點設計正確選項，但在2010年第四卷刑法的案例分析題中，要求考生回答四種不同學說。

3.被害人乙具有某種特殊體質(例如患有某種疾病)不會中斷因果關系，甲的行為與乙的死亡結果之間存在因果關系。但甲是否承擔刑事責任，還要取決于主觀上是否具有犯罪故意或者犯罪過失。C選項命題本身正確。

4.盡管甲投放5毫克毒藥單獨不能導致丙死亡，但與乙投放的5毫克毒藥相結合就導致了丙的死亡。這種情形屬于重疊的因果關系，甲、乙二人的行為與死亡結果之間都有因果關系。D選項命題本身錯誤。

本題正確答案為D.

【活學活用24】下列判斷哪一選項是正確的?( )

A.甲入室搶劫取得財物后，倉皇出逃時，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為屬于“搶劫致人死亡”。

B.甲以殺人故意開槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病突發而死。甲的行為與乙的死亡之間具有因果關系。

C.二重的因果關系也稱重疊的因果關系，是指兩個以上的行為分別都能導致結果發生，但在沒有意思聯絡的情況下，競合在一起導致了結果發生的情形。

D.甲以殺人故意、乙以傷害故意共同對丙實施暴力，造成丙死亡，但丙只有一處致命傷，卻不能查明該致命傷由誰造成。根據存疑時有利于被告的原則，認定甲成立故意殺人未遂，乙成立故意傷害罪。

本題正確答案為B

【活學活用25】關于刑法上因果關系的判斷，下列哪些選項是正確的?( )

A.甲明知被害人當時身無分文，但使用嚴重暴力，壓制其反抗，迫使對方次日交付財物的，被害人次日交付了3000元。甲的暴力行為和取得財物之間不存在因果關系，所以，本案應認定為搶劫罪(未遂)與敲詐勒索罪(既遂)，數罪并罰

B.A為了搶劫，進入B的住宅后，對B使用暴力追打，B逃到陽臺上，打算沿著陽臺邊的下水道管爬下去，但從3樓陽臺上摔死。A的暴力行為與B的死亡之間存在因果關系

C.丙與丁都對A有仇，丙見丁向A的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致A死亡，遂在丁不知情的情況下又添加了5毫克毒物，A吃下食物后死亡。丙投放的5毫克毒物本身不足以致A死亡，故丙的投毒行為與A的死亡之間不存在因果關系

D.戊使用偽造的信用卡到商場刷卡消費，收銀員識別出該卡屬于偽造的信用卡，但為了報復單位仍然予以蓋章認可，戊為此獲得價值2萬元的商品。戊的欺騙行為與商場的損失之間不存在因果關系，戊只成立信用卡詐騙罪未遂。

本題正確答案為BD

【活學活用26】(2003年試卷二第41題)下列關于刑法上因果關系的說法哪些是正確的?

A.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，15分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪暴發，泥石流將其沖下山摔死。死亡結果的發生和甲的殺害行為之間沒有因果關系

B.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經死亡，遂離去。但蘇某自已醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系

C.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系

D.丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發扳機遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構成故意殺人罪既遂

本題正確答案為ABCD

【活學活用27】關于刑法上因果關系的判斷，下列哪些選項是正確的?( )

A.劉某與甲素有過節。某日，甲在街上碰到劉某，就指著劉某罵，二人對罵幾句后，甲拾起地上的一根棍棒就追打劉某，為躲避追打，劉某準備跑到馬路對面，但跑到公路中央時恰有一輛出租汽車經過，將劉某撞成重傷。甲的行為與劉某重傷之間有因果關系。

B.乙看到一塊石頭快要落在張某的頭上，便推了一下張某，使石頭砸在張某的肩膀上。盡管張某的肩膀也受到了傷害，即使乙希望張某的肩膀受到傷害，也不能將傷害結果歸責于乙的行為。

C.丙沒有按照規定對原材料進行消毒，導致職工感染疾病死亡。但事實上，即使丙按照規定對原材料進行消毒，也不能發現病毒。由于未消毒的行為不存在結果回避可能性，所以不能將死亡結果歸責于丙的行為。

D.在狂風暴雨之際，乘客不顧擺渡人員丁的“危險”警告，執意要求擺渡人員丁讓其過河。擺渡人員丁在運送乘客過河時，渡船翻沉導致乘客死亡。由于乘客認識到并接受了危險，不能將結果歸責于擺渡人員丁。

本題正確答案為ABCD

【活學活用28】下列關于刑法上因果關系等問題的說法，哪些是正確的( )

A.甲欲殺害其情敵張三，故意為其購買機票，勸其外出旅游，張三答應，但旅游時遇突發海嘯死亡，張三的死亡和甲的行為之間沒有因果關系，只構成故意殺人罪(未遂)

B.乙欲殺其仇人趙某，在河邊對其砍了10刀，被害人重傷昏迷。乙以為趙某已經死亡，遂離去。但2小時后，趙某自己醒來，誤將沙礫吸入喉嚨，窒息死亡。趙某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系

C.丙在公園為爭一個座位而和素不相識的田某發生爭吵，在相互扭打過程中，丙推了田某一掌，后者倒地后因誘發腦溢血、心臟病死亡，丙的行為和死亡結果之間有因果關系

D.丁基于殺害的意思，對被害人李某使用暴力，后者重傷后昏迷，丁即將其扔下深淵。事后查明：李某是在被拋棄時碰上巨石而摔死的。丁構成故意殺人罪(未遂)和過失致人死亡罪，應當數罪并罰

本題正確答案為BC

【活學活用29】下列案件中，行為人甲的行為與危害結果之間存在因果關系的是( )

A.甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡。

B.甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內死亡。

C.甲欲殺乙，在山崖邊對乙砍了5刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。

D.甲持刀殺乙，乙雖受傷，但其受傷部位與程度，不致發生死亡結果;可是乙是血友病患者，受傷后流血不止而死亡。

E.甲開槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病發作而死亡。

F.甲在與乙發生口角后，對準乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫院途中死亡。后查明，乙是因為受刺激，心臟病發作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對此毫不知情。

G.甲持刀殺乙，乙在負傷逃跑過程中被其仇人丙發現，丙認為復仇良機不可失，便拔槍射中乙，致乙死亡。

H.甲殺乙致乙受傷，乙在住院治療中，丙故意放火燒毀醫院，乙因傷避逃不及而葬身火海。

I.公務員甲徇私舞弊、濫用職權，嚴重損害丙的利益，致丙產生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開槍殺死乙。

J.甲開車撞傷乙，乙因此而住院，因醫生的嚴重過失致乙傷口惡性感染而死亡。

K.甲坐公共汽車從某市的A地到B地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后來，司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機丙的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的行人丁被壓死。

L.甲開槍射擊立于懸崖上之乙，乙雖未被槍擊中，但因槍聲所嚇，導致失足墜崖而死。

M.甲殺乙致乙臥床不起，其間發生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。

本題正確答案為CDEFKL

六、自然人的特定身份

【知識要點】

特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的，行為人在社會關系上的特殊地位或者狀態。

特殊身份總是與一定的犯罪行為密切聯系的，與犯罪行為沒有聯系的資格等情況，不是特殊身份。特定身份通常以特定公職(國家工作人員、司法工作人員等)、特定職業(航空人員、醫務人員等)、特定法律義務(納稅人、扣繳義務人)、特定法律地位(證人、鑒定人等)、持有特定物品(依法配備公務用槍)、參與某種活動(投標人、公司發起人)、患有特定疾病(嚴重性病患者)、居住地和特定組織人員(境外的黑社會組織的人員)為內容。

特殊身份既可能是終身具有的身份，也可能是一定時期或臨時具有的身份。

(一)真正身份犯(構成身份)與不真正身份犯(加減身份)。

(1)真正身份犯：行為人只有具備某種特殊身份，才能構成犯罪。這種身份就是定罪身份或構成身份。如貪污罪的主體身份是國家工作人員。

①構成身份是客觀構成要件要素。

②構成身份必須在犯罪前就具有。在犯罪過程中形成的資格或者狀態，則不屬于構成身份。如首要分子、主犯、脅從犯等，不是定罪身份。

③作為客觀構成要件要素的特殊身份，只是針對該犯罪的實行犯(正犯)而言。不具有構成身份的人，可以作為共犯(幫助犯、教唆犯)。例如，丈夫是國家工作人員，妻子即使沒有國家工作人員的身份，也可以構成丈夫貪污罪的共犯。

(2)不真正身份犯：行為人不具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，但是影響量刑。這種身份也稱為量刑身份或加減身份。如國家機關工作人員誣告陷害罪的，從重處罰。

(二)常見罪名關于身份的要求(1)國家機關工作人員是構成身份的犯罪：報復陷害罪(第254條)，包庇、縱容黑社會性質的組織罪(第294)，瀆職犯罪。

①放縱走私罪(第411條)的定罪身份：海關工作人員。

②徇私舞弊不征、少征稅款罪(第404條)的定罪身份：稅務機關工作人員。

③幫助犯罪分子逃避處罰罪(第417條)的定罪身份：查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員。

④故意泄露國家秘密罪(第398條)通常由國家機關工作人員構成，但非國家機關工作人員也可構成該罪。

(2)國家機關工作人員作為加減身份的犯罪：誣告陷害罪(第243條)，非法拘禁罪(第238條)。

(3)司法工作人員作為加減身份的犯罪：非法搜查罪、非法侵入住宅罪(第245條)，妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪(第307條)。

(4)沒有身份規定的易混犯罪：打擊報復證人罪(第308條，窩藏、包庇罪(第310條)。

【活學活用30】(T20080203)①特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的、行為人在社會關系上的特殊地位或者狀態。②由于特殊身份必須與一定的犯罪行為有關，所以，性別、國籍等不可能成為特殊身份，首要分子則屬于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有國家工作人員可以構成挪用公款罪，但非國家工作人員可以成為挪用公款罪的共犯。④根據《刑法》第三百零七條的規定，司法工作人員犯幫助毀滅、偽造證據罪的，從重處罰。這種情形稱為不真正身份犯。關于上段話正誤的判斷，下列哪一選項是正確的?

A.第①句錯誤，其他正確 B.第②句錯誤，其他正確

C.第③句錯誤，其他正確 D.第④句錯誤，其他正確

本題正確答案為B

【活學活用31】下列關于犯罪主體，說法錯誤的是( )

A.脫逃罪的主體包括三種人，即罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，包括未決犯。

B.破壞監管秩序罪的主體只能是已經被判決有罪的人，即已決犯。

C.偽證罪的主體包括四種人，即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。

D.妨害作證罪的主體是一般主體，律師作假證的，有單獨的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。

E.徇私枉法罪的主體是司法工作人員。

F.誣告陷害罪的主體屬于一般主體。

G.為親友非法牟利罪的主體是國有公司、企業、事業單位的領導人員。

H.非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事、經理

I.放縱走私罪的主體是海關工作人員而不是司法人員。

J.貪污罪的主體是國家工作人員，濫用職權罪的主體是國家機關工作人員，包括國有企業人員。

K.打擊報復證人罪的主體要求具有國家工作人員身份。

L.徇私舞弊不征、少征稅款罪的主體是稅務機關工作人員。

M.幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員。

N.故意泄露國家秘密罪通常由國家機關工作人員構成，但非國家機關工作人員也可構成該罪。

本題正確答案為GJK

【活學活用32】關于身份與共犯，下列說法正確的是( )

A.甲是無業人員，乙是非國有公司的人員，兩人勾結，盜竊10萬元，又放火燒房，造成損失3000多元。甲乙構成職務侵占罪的共犯和故意毀壞財物罪的共犯。

B.某公司國有資本僅占百分之三，甲是國有公司派到該公司監管國有資產的人，后被任命為財務主管。乙是副總經理，社會招聘人員。兩人相互勾結，乙指使并告知甲如何做假才能得到公司財產，甲按照乙的方法獲取30萬，乙分得18萬。按照司法解釋的規定，甲乙構成職務侵占罪的共犯，因為本案中乙是主犯，雖然甲具有國家工作人員的身份，也要按乙的性質定。

C.一般公民甲冒充警察，聲稱取證需要，讓郵政工作工人員乙開拆若干信件。甲的行為成立私自開拆郵件罪(刑法第253條)的間接正犯。

D.普通公民甲欺騙國家工作人員乙，聲稱自己需要現金購買住房，可以在10天之內歸還。乙將公款挪給甲后，甲將該款用于販賣毒品，10天之內歸還公款。甲構成挪用公款罪的間接正犯。

本題正確答案為B

七、單位犯罪

【知識要點】

單位犯罪，一般是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。特點：

(一)單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體犯罪，即是單位本身犯罪，而不是單位的各個成員的犯罪之集合，也不是單位和單位成員之間的共同犯罪。

(1)構成單位犯罪的“公司、企業、事業單位”既包括國有、集體性質的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。此外，以下三種情形直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論：

一是個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的;

二是公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的;

三是盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的。

(2)當單位犯罪時，對該犯罪行為承擔刑事責任的有關直接責任人員多人時，對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以不區分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰;

(3)單位涉嫌犯罪后，若被其主管部門、上級機構等吊銷其營業執照、宣告其撤銷或者破產，此時，直接追究其直接責任人員或主管人員的刑事責任。

單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的應定單位犯罪，不能以個人犯罪論處。

(二)單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的，并且與其經營、管理活動具有密切關系的犯罪。

(三)單位犯罪是為本單位謀取非法利益或者以單位名義(不是絕對的)為本單位全體成員或者多數成員謀取非法利益的行為。

(四)單位犯罪以刑法明文規定為前提。因此，某種犯罪行為“由單位實施”，但刑法沒有將單位規定為行為主體時，應當而且只能對自然人定罪量刑。

(五)單位犯罪的法律后果具有特殊性。單位犯罪刑事責任特點：

1.單位犯罪的刑事責任具有整體性，即單位的刑事責任是單位整體的刑事責任，而不是單位內部全體成員的刑事責任。

2.單位犯罪的刑事責任具有雙重性。有些犯罪，法條表述為單位犯罪，但刑法規定只處罰直接責任人員，而不處罰單位本身(以單位名義實施的私分國家資產、私分罰沒財物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虛假財會報告罪、強迫職工勞動罪、雇用童工從事危重勞動罪、妨害清算罪、消防責任事故罪、重大勞動安全事故罪、資助危害國家安全犯罪活動罪)。

注意：在我國刑法中所有的單位犯罪都會處罰自然人。當行為人誣告單位犯罪的，由于可能使自然人受到刑事追究，可能侵犯他人的人身權利，所以，行為人可能成立誣告陷害罪。

3.單位犯罪的刑事責任具有局限性。一方面，只有當刑法規定了單位可以成為某種犯罪的主體時，才可能將單位認定為犯罪主體。另一方面，對犯罪的單位本身，只能適用有限的刑事責任實現方式，即只能判處罰金，而不能科處其他刑罰。

【經典考題19】(T20080292)關于單位犯罪，下列選項錯誤的是：

A.甲注冊某咨詢公司后一直虧損，后發現為他人虛開增值稅專用發票可以盈利，即以此為主要業務，該行為屬于咨詢公司單位犯罪

B.乙公司在實施保險詐騙罪以后，因為沒有年檢而被工商管理局吊銷營業執照。案發后對該公司不再追訴，只能對原公司中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任

C.丙虛報注冊資本成立進出口公司，主要從事正當業務經營，后經公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車，利益均分。由于該進出口公司成立時不符合法律規定，該走私行為屬于個人犯罪

D.丁等5名房地產公司領導以公司名義非法經營煙草業務，所得利益歸5人均分。該行為屬于單位犯罪

解析： 本題主要考核單位犯罪的認定問題。

關于單位犯罪的考題，一般是把單位犯罪的相關理論轉換成一個具體的案件，并以分則中的某個具體罪名為載體。但這樣的題目并不是考分則罪名的理解問題，而是針對單位犯罪的某些知識點進行的考核。所以，考生在做些題目時候，應該自動過濾無關信息，精確把握考點本身。

1.A選項中的甲設立公司后以犯罪為公司主要活動，直接認定為自然人犯罪，而非單位犯罪。該選項的案例本身只是一個載體，甲實施虛開增值稅專用發票行為更是一個可以隨便替換為其他罪名的“道具”，這些內容不過是“公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，以自然人犯罪定罪處罰”這一要點的具體化。A選項錯誤。

2.B選項中乙公司具體實施什么犯罪行為并不是該題的考點，這種選項考生們不要糾纏于乙公司實施了什么犯罪。該題的要點在于乙公司犯罪之后被吊銷營業執照，由于追究刑事責任時乙公司不存在，只能由乙公司直接負責的主管人員和直接責任人員承擔刑事責任。B選項正確。

3.丙盡管虛報注冊資本成立公司，但該公司的存在本身合法。股東們集體研究決定實施犯罪，利益均分，這屬于單位集體意志的體現，是該公司為了單位利益實施的犯罪，所以屬于單位犯罪。C選項錯誤。

4.丁等5人的行為屬于“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的”情形，直接認定為自然人犯罪，而非單位犯罪。D選項錯誤。

本題正確答案為ACD.

【活學活用33】(2010年卷二第53題)關于單位犯罪，下列哪些選項是錯誤的?

A.單位只能成為故意犯罪的主體，不能成為過失犯罪的主體

B.單位犯罪時，單位本身與直接負責的主管人員、直接責任人員構成共同犯罪

C.對單位犯罪一般實行雙罰制，但在實行單罰制時，只對單位處以罰金，不處罰直接負責的主管人員與直接責任人員

D.對單位犯罪只能適用財產刑，既可能判處罰金，也可能判處沒收財產

本題正確答案為ABCD

【活學活用34】以下關于單位犯罪的說法，正確的是( )

A.經企業領導集體研究決定并實施的盜竊電力的行為，可以成立單位犯罪，但不對單位判處罰金，只處罰做出該決定的單位領導和直接實施盜竊行為的責任人員。

B.單位犯罪形式上表現為單位本身犯罪，但實際上是單位的各個成員的犯罪的集合。

C.單位犯罪以刑法明文規定為前提。因此，某種犯罪行為“由單位實施”，但刑法沒有將單位規定為行為主體時，應當而且只能對自然人定罪量刑。

D.對犯罪的單位本身，只能適用有限的刑事責任實現方式，即只能判處罰金，而不能科處其他刑罰。所以，刑法法條如沒有對單位規定罰金刑，那么，該法條規定的犯罪就不可能是單位犯罪

本題正確答案為C

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（責任編輯：lqh）

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