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指導:第二節法的移植

發表時間:2013/11/25 10:49:03 來源:中大網校 點擊關注微信:關注中大網校微信
一、 法律移植的可能性與必要性

法律移植,指的是一國對他國法律的引進、吸收、采用,它既包括法律整體的移植,也包括部分法律制度的移植。法律移植是法律繼承的一種表現。

法律移植是可能的,也是必要的。這是因為:

1、社會關系的同質性及其規律決定了法律移植的可能性。

2、各國社會經濟發展的不平衡決定了法律移植的必要性。

二、 法律移植的形式

法律移植的形式可以從兩個角度分類。

從一國對外來法采納的情況來看,移植的形式有:全盤移植,部分移植和吸收。

全盤移植,指一國法律制度的建設總體上以別國的法律制度為藍本,摹仿建立自己的法律體系或直接引入別國的法律制度。這種移植依其主觀意愿的不同可分為主動移植和被動移植兩種形式。主動移植指一個國家在法律制度建設中自愿地摹仿或引入另一個國家的法律制度;被動移植指一個國家被迫接受另一個國家的法律制度。

部分移植,指一國在進行法律制度建設中,將別國的某個具體法律制度或某些具體法律制度作為本國相應法律制度的藍本進行摹仿或引進。

吸收,指的是一國在法律制度建設中對別國法律中一些具體的法律原則、法律規范、法律調整技術等因素的采納。所以這里所說的吸收是狹義的,因為從廣義上說,全盤移植、部分移植和部分因素的采納都可以說是吸收。吸收的形式可以說在當今法律移植中是被運用得最多的。

從法律在國家之間的運動方向來看,法律移植的形式有:欠發達國家對發達國家的法律移植,先進國家對落后國家某些先進法律制度的移植,同程度發達國家的法律借鑒溶合,法律的全球化趨勢。

  三、 正確對待法律移植

對于法律移植,從認識角度上說,我們既要看到它的意義,也要看到它的局限。在操作意義上,對于法律移植要慎重處理。移植法律,目的總是要解決本國的問題,因此,在我們移植法律時,注意以下要求:

首先,要看我們要解決的問題是什么,各國在解決這一問題上有什么不同的法律制度,這些不同的法律制度的成因、條件是什么,各法律制度在各國解決相同問題當中功能如何。

其次,所考慮移植的法律制度是否適合本國的國情。這里有幾個方面特別要考慮:第一,是否在根本上符合本國人民的根本利益。第二,是否適應所要調整的社會關系的特征及規律性要求。第三,所移入的法律制度是否與本國其他法律制度發生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價如何。第四,所移入的法律制度是否與本國的民族文化(包括價值取向、信仰等)發生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價如何。

再次,我們不要輕易用外來東西摧毀本地自然生長起來的制度。

(責任編輯:liushengbao)

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