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 第三節(jié) 企業(yè)破產重組

一、企業(yè)破產概述

破產是指對喪失清償能力的債務人，在法院的審理與監(jiān)督之下，強制清算其全部財產，公平清償全體債權人的法律制度。

1、破產原因

破產原因也稱為破產界限：（1）債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務；（2）債務人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力。破產界限的實質標準就是企業(yè)法人不能清償到期債務。

達到破產界限的企業(yè)法人，不一定馬上被宣告破產，可以依照《破產法》規(guī)定的程序進行重整或和解。

2、破產法的適用范圍

破產法的主體適用范圍是所有的企業(yè)法人，其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用。

3、破產案件的管轄

1、破產案件由債務人住所地人民法院管轄。債務人住所地是指企業(yè)主要辦事機構所在地。債務人無辦事機構的，由其注冊地人民法院管轄。

2、中級人民法院一般管轄地區(qū)、地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核準登記企業(yè)的破產案件；納入國家計劃調整的企業(yè)破產案件，由中級人民法院管轄。

4、破產程序的域外效力。

新破產法采取了有限制的的普及主義原則。新破產法第五條規(guī)定："依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行。"

二、 企業(yè)破產申請與受理

（一）破產申請

1、破產申請人

（1）債權人提出申請。

當債務人不能清償到期債務時，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。

（2）債務人提出申請。

債務人達到破產界限時，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。

（3）清算人提出申請。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。

（4）國務院金融監(jiān)督管理機構提出重整或者破產清算申請。主要對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構破產的申請。

2、債務人向人民法院提出破產申請

債務人向人民法院提出破產申請應當提交破產申請書和有關證據。還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。07

（二）破產案件的受理

1、債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起5日內通知債務人。

2、債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起7日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起l0日內裁定是否受理。除上述情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起15日內裁定是否受理。有特殊情況需要延長受理案件期限的，經上一級人民法院批準，可以延長15日。

3、人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。人民法院應當自裁定受理破產申請之日起25日內通知已知債權人，并予以公告。

4、人民法院對破產案件中的程序問題和實體問題所做出的裁判，一律采用裁定的形式。在破產程序中，當事人只能對不受理申請和駁回申請的程序方面的裁定，有權提起上訴。

例題：根據有關規(guī)定，在破產程序中，當事人對人民法院作出的下列裁定，有權提出上訴的是(  )。

A、駁回破產申請的裁定         B、破產宣告的裁定

C、撤銷債權人會議決議的裁定   D、終結破產程序的裁定

答案：A

解析：在破產程序中，當事人只能對不受理申請和駁回申請的程序方面的裁定，有權提起上訴，本題考核點是受理破產案件的程序。

（三）破產案件受理的法律效力

1、對債務人的法律效力

（1）自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔法定的5項義務：①妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料：②根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；③列席會議并如實回答債權人的詢問；④未經人民法院許可，不得離開住所地；⑤不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

（2）人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。08

2、對相關人的法律效力

（1）人民法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。債務人的債務人或者財產持有人故意違反規(guī)定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。

（2）人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。

提示1：管理人自破產申請受理之日起"2個月"內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起"30日"內未答復的，視為解除合同。

提示2：管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

舉例：假設A企業(yè)和B企業(yè)簽訂200萬元的買賣合同，在雙方均未履行時，人民法院4月1日受理了A企業(yè)的破產案件，對于該買賣合同，管理人有權決定解除或者繼續(xù)履行。對于視同解除的情形包括：

(1)管理人自破產申請受理之日起"2個月"內未通知B企業(yè)的，視為解除合同。

(2)自B企業(yè)催告之日起"30日"內未答復的，視為解除合同。

(3)管理人決定繼續(xù)履行合同的，B企業(yè)應當履行；但是，B企業(yè)有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

相關知識點1：繼續(xù)履行合同的，因管理人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同產生的債務，屬于共益?zhèn)鶆铡Ｔ诘谝淮蝹鶛嗳藭h召開之前，管理人決定繼續(xù)履行合同，應當經人民法院許可。

相關知識點2：管理人依照《企業(yè)破產法》規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除產生的損害賠償請求權申報債權；可申報的債權以實際損失為限，違約金不作為破產債權

3、對相關民事程序的法律效力

（1）人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。

(2)人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。

(3)人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。

例題1：飛黃公司因不能清償到期債務被申請破產，人民法院受理了破產申請，并指定了管理人。其后，相應的機關和當事人實施的以下行為中違法的有（  ）。（2008年）

A、甲公司向飛黃公司歸還所欠貨款6萬元

B、乙稅務機關通知銀行直接從飛黃公司賬上扣繳稅款3萬元

C、管理人決定繼續(xù)履行飛黃公司與丙公司雙方均未履行完畢的合同，并向丙公司支付貨款8萬元

D、飛黃公司的法定代表人丁某受邀出任騰達股份公司董事會秘書

答案：ABD

例題2：2008年7月，甲、乙兩公司簽訂一份買賣合同。按照合同約定，雙方已于2008年8月底前各自履行了合同義務的50%，并應于2008年年底將各自剩余的50%的合同義務履行完畢。2008年10月，人民法院受理了債務人甲公司的破產申請。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司關于是否繼續(xù)履行該買賣合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未對乙公司的催告做出答復。下列關于該買賣合同的表述中，正確的是(    )。

A、乙公司應當繼續(xù)履行合同

B、乙公司無需繼續(xù)履行合同

C、乙公司有權要求管理人就合同履行提供擔保

D、乙公司有權就合同約定的違約金申報債權

答案：B

三、債務人財產的管理

（一）管理人

1、管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。

2、管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

3、不得擔任管理人的情形：(1)因故意犯罪受過刑事處罰；(2)曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；(3)與本案有利害關系；(4)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。

解釋：管理人有利害關系是指：①與債務人、債權人有未了結的債權債務關系；②在人民法院受理破產申請前3年內，曾為債務人提供相對固定的中介服務；③現在是或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經是債務人、債權人的控股股東或者實際控制人；④現在擔任或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經擔任債務人、債權人的財務顧問、法律顧問；⑤現在擔任或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經擔任債務人、債權人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；⑥與債權人或者債務人的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系。

例題: 根據企業(yè)破產法的規(guī)定，下列主體中，可以擔任管理人的是（ ）。

A、與債權人有尚未了結債務的人

B、曾被吊銷注冊會計師證書的人

C、破產案件受理的4年前曾擔任債務人董事的人

D、破產案件受理前2年內曾擔任債務人法律顧問的人

答案：C

解析：本題考核管理人的任職資格。根據規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任管理人：（1）因故意犯罪受過刑事處罰；（2）曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（3）與本案有利害關系；（4）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形，因此選項B上不能擔任管理人的；選項A和D是屬于與債務人有利害關系的主體，也是不能擔任管理人的。

4、管理人履行下列職責：

（1）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；（2）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；（3）決定債務人的內部管理事務；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；（6）管理和處分債務人的財產；（7）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（8）提議召開債權人會議；（9）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。企業(yè)破產法對管理人的職責另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

5、對管理人的監(jiān)督

（1）第26條規(guī)定：在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第69條規(guī)定行為之一的，應當經人民法院許可。

（2）第28條規(guī)定：管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。

（3）第29條規(guī)定：管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。07

提示：第69條規(guī)定：管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓：（二）探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；（三）全部庫存或者營業(yè)的轉讓；（四）借款；（五）設定財產擔保；（六）債權和有價證券的轉讓；（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；（八）放棄權利；（九）擔保物的取回；（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。

例題： 根據我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，管理人（    ）無須經過人民法院的許可。

A.聘用必要的工作人員

B.辭去職務

C.在第一次債權人會議召開之前通過清償債務取回置物或留置物

D.提議召開債權人會議

答案：D

（二）債務人財產

破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得財產，為債務人財產。債務人財產在破產宣告后成為破產財產。

1、追回權

（1）撤銷權

人民法院受理破產申請前1年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權清求人民法院予以撤銷：

①無償轉讓財產的；②以明顯不合理的價格進行交易的；③對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；④對未到期的債務提前清償的；⑤放棄債權的。

提示：人民法院受理破產申請前6個月內，債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。

（2）涉及債務人財產的下列行為無效：

①為逃避債務而隱匿、轉移財產的；②虛構債務或者承認不真實的債務的。

（3）債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產，管理人應當追回。

（4）人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資。而不受出資期限的限制。

例題：凱通公司破產申請被人民法院受理后，對其以下財產，管理人有權追回的是（    ）。

A.在破產案件受理l年以前，凱通公司對無財產擔保的貸款債務提供質押擔保而向某商業(yè)銀行提交的l輛轎車

B.在破產案件受理前1年內，凱通公司放棄的對乙公司的一項債權

C.在破產案件受理前1年內，凱通公司以明顯不合理的價格賣給丙公司的l棟辦公樓

D.凱通公司的董事長張某為了紀念昔日輝煌而拿回家收藏的一個凱通公司的純金招牌

答案：BC

2、取回權10

（1）一般取回權

人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。

（2）特別取回權

人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。出賣人(只要)向管理人表示行使取回權，即發(fā)生取回法律效力，無論管理人是否已經收到該貨物。

例題1：人民法院受理債務人甲公司破產申請時，乙公司依照其與甲公司之間的買賣合同已向買受人甲公司發(fā)運了該合同項下的貨物，但甲公司尚未付價款。乙公司得知甲公司破產申請被受理后，立即通過傳真向甲公司的管理人要求取回在運途中的貨物。管理人收到乙公司傳真后不久，即收到了乙公司發(fā)運的貨物。下列表述中，正確的是(    )。

A、乙公司有權取回該批貨物

B、乙公司無權取回該批貨物，但可以就買賣合同價款向管理人申報債權

C、管理人已取得該批貨物的所有權，但乙公司有權要求管理人立即支付全部價款

D、管理人已取得該批貨物的所有權，但乙公司有權要求管理人就價款支付提供擔保

答案：A

例題2：甲公司嚴重資不抵債，因不能清償到期債務向法院申請破產。下列哪一財產屬于債務人財產？（　）

A、甲公司購買的一批在途貨物，但尚未支付貨款

B、甲公司從乙公司租用的一臺設備

C、屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房

D、甲公司根據代管協議合法占有的委托人丙公司的兩處房產

答案：C

3、破產抵銷權

債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。抵銷權的行使可以使債權人的債權在破產財產范圍內得到全額、優(yōu)先清償。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

（1）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；

舉例：甲公司因不能清償到期債務被債權人申請破產，此前乙公司向甲公司購買一批100萬元的貨物一直沒有支付貨款。人民法院受理甲公司的破產申請后，丙公司將對甲公司的100萬元債權轉讓給乙公司，乙公司不得主張以此100萬元債權抵銷久付甲公司的l00萬元貨款。

解析：本題考核點是債務人財產抵銷。債務人(甲公司)的債務人(乙公司)在破產申請受理后取得他人對債務人的債權(丙公司將對甲公司的100萬元債權)的，不得抵銷。

（2）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申清的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；

（3）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。

例題：甲公司擁有乙公司普通債權l(xiāng)00萬元，現乙公司被宣告破產，管理人查明甲公司尚欠乙公司20萬元運費未付。管理人預計破產清償率為50%，甲公司要求抵銷債務。債權人會議各方為甲公司的債權發(fā)生爭執(zhí)，以下表述中正確的是(　)。（2008年）

A、甲公司可以抵銷20萬元債務，并于抵銷后擁有30萬元破產債權

B、甲公司可以抵銷20萬元債務，并于抵銷后擁有40萬元破產債權

C、甲公司可以抵銷20萬元債務，并于抵銷后擁有80萬元破產債權

D、甲公司必須償還20萬元債務，并擁有100萬元破產債權

答案：C

（三）破產費用與共益?zhèn)鶆?/p>

1、破產費用。人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列費用，為破產費用：

（1）破產案件的訴訟費用；(2)管理、變價和分配債務人財產的費用；(3)管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。"

2、共益?zhèn)鶆铡Ｈ嗣穹ㄔ菏芾砥飘a申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨?/p>

(1)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；

(2)債務人財產受無因管理所產生的債務；

名詞解釋："無因管理"是指沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或服務的行為。

(3)因債務人不當得利所產生的債務；

名詞解釋：不當得利是指沒有合法根據使他人受到損失。而自己獲得利益的行為引起的一種事實狀態(tài)，因不當得利而產生的當事人之間的權利義務關系，就是不當得利之債。

(4)為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酣和社會保險費用以及由此產生的其他債務；

(5)管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務；

(6)債務人財產致人損害所產生的債務。

3、共益?zhèn)鶆张c破產費用的關系

（1）破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償；債務人財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏模刃星鍍斊飘a費用；債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益?zhèn)鶆盏模凑毡壤鍍敗?/p>

（2）債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起15日內裁定終結破產程序，并予以公告。

例如：破產企業(yè)的財產是100萬元，破產費用是80萬元，共益?zhèn)鶆?0萬，此時先清償80萬的破產費用，然后再按照1／2的比例清償共益?zhèn)鶆铡?/p>

例如：破產企業(yè)的財產是100萬元，破產費用是200萬元，共益?zhèn)鶆?0萬元，此時按照1／2的比例清償破產費用。

例題：某電器有限公司進入破產程序，與該公司有關的下列支出屬于破產費用的是（    ）。

A.該公司管理人向其所聘用的甲保安公司支付的費用5萬元

B.該公司管理人所聘用的甲保安公司工作人員將乙誤傷而賠付的醫(yī)藥費5萬元

C.該公司異地債權人丙公司因參加破產程序花費5萬元

D.該公司拖欠當地地稅局稅款5萬元

答案：A

解析：本題所考查的考點是破產費用的范圍。破產費用，是指破產過程中，為保障破產程序的順利進行而支付的費用。《企業(yè)破產法》第41條規(guī)定：人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列費用，為破產費用：（一）破產案件的訴訟費用；（二）管理、變價和分配債務人財產的費用；（三）管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

四、債權申報和債權人會議

（一）債權申報

申報債權的范圍

（1）未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。

（2）附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。

（3）連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。

（4）連帶債務人數人的破產案件均被受理的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。

（5）債務人破產涉及保證人的債務清償

①債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说那髢敊嗌陥髠鶛啵ㄇ髢斏陥髾啵?/p>

舉例：甲企業(yè)向銀行借款100萬元，由乙企業(yè)為其提供連帶責任保證，當甲企業(yè)不能清償到期的銀行貸款時，銀行有權要求乙企業(yè)代為清償，乙企業(yè)按照與銀行簽訂的保證合同約定，向銀行償付了本息共110萬元，償付債務后，一般情況下，乙企業(yè)有權向甲企業(yè)追償110萬元，但如果甲企業(yè)被人民法院宣告破產，此時，乙企業(yè)享有的追償權，也就是代甲企業(yè)清償的110萬元債權可以作為破產債權向管理人進行申報。

②債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说膶砬髢敊嗌陥髠鶛啵A先申報權）。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。

提示：人民法院受理債務人破產案件后，對于負連帶責任的保證人，債權人有權直接要求其承擔保證債務，也可以先向進入破產程序的債務人追償，然后在以未受償的余額向保證人追償。

（6）管理人或者債務人依照《破產法》規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。可申報的債權以實際損失為限，違約金不作為破產債權。

（7）債務人是委托合同的委托人，被裁定適用《破產法》規(guī)定的程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。

（8）債務人是票據的出票人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，該票據的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。

（9）債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。

例題1：下列有關債權申報的表述中，符合《企業(yè)破產法》規(guī)定的是（  ）。

A、債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示

B、附利息的債權自人民法院宣告破產之日起停止計息

C、管理人或者債務人依照規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償和違約金請求權申報債權

D、債務人是票據的出票人，被裁定適用《企業(yè)破產法》規(guī)定的程序，該票據的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權

答案：AD

例題2：甲公司向乙銀行貸款100萬元，由A公司和B公司作為共同保證人，并以甲公司的廠房作抵押擔保。其后，甲公司因嚴重資不抵債而向法院申請破產。法院裁定受理破產申請，并指定了破產管理人。下列哪些選項是正確的？

A、管理人可以優(yōu)先清償乙銀行的債務

B、如A公司已代甲公司償還了乙銀行貸款，則其可向管理人申報100萬元債權

C、如乙銀行不申報債權，則A公司或B公司均可向管理人申報100萬元債權

D、如乙銀行已申報債權并獲40萬元分配，則剩余60萬債權因破產程序終結而消滅

答案：BC

解析：（1）《企業(yè)破產法》第16條規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效，A錯誤；（2）第51條規(guī)定，債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说那髢敊嗌陥髠鶛唷鶆杖说谋ＷC人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说膶砬髢敊嗌陥髠鶛唷５牵瑐鶛嗳艘呀浵蚬芾砣松陥笕總鶛嗟某猓珺C正確的。（3）人民法院受理債務人破產案件后，對于負連帶責任的保證人，債權人有權直接要求其承擔保證債務，也可以先向進入破產程序的債務人追償，然后在以未受償的余額向保證人追償，D錯誤。

2、申報債權的核查確認

（1）人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院發(fā)布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。

（2）債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。

（3）管理人依法編制債權表，應當提交第一次債權人會議核查。經核查后，管理人、債務人、其他債權人對債權無異議的，列入債權表。債權表由人民法院裁定確認，其確認具有與生效判決同等的法律效力。根據新破產法規(guī)定，管理人、債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟。08

3、逾期申報或未申報債權的法律后果

在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。

例題：根據《企業(yè)破產法》的規(guī)定，下列有關債權申報的表述中，正確的是（　）。

A、債權人對附條件的債權可以申報

B、連帶債權人的債權必須共同申報

C、債權人在法院確定的債權申報期限內未申報債權的，不得補充申報

D、債權人對訴訟未決的債權不得申報

答案：A

解析：根據規(guī)定：附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人均可以申報。因此選項A是正確的，選項D是錯誤的；連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。因此選項B是錯誤的；在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前提出，得到的清償以補充申報后的破產財產為限。因此選項C是錯誤的。

（二）債權人會議

1、債權人會議的組成

（1）依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。

提示：債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。

（2）對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于通過"和解協議、通過破產財產的分配方案"不享有表決權。

（3）債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發(fā)表意見。

（4）債權人會議設主席一人，由"人民法院"從"有表決權的債權人"中"指定"。債權人會議主席主持債權人會議。

2、債權人會議的職權

(1)核查債權；(2)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；(3)監(jiān)督管理人；(4)選任和更換債權人委員會成員；(5)決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；(6)通過重整計劃；(7)通過和解協議；(8)通過債務人財產的管理方案；(9)通過破產財產的變價方案；(10)通過破產財產的分配方案；(11)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。

3、債權人會議的召集

（1）第一次債權人會議由"人民法院"召集，自債權申報期限屆滿之日起15日內召開會議；

（2）以后的債權人會議，在（1）人民法院認為必要時；（2）管理人；（3）債權人委員會；（4）占債權總額1/4以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。召開債權人會議，管理人應當提前15日通知已知的債權人。

4、債權人會議的議決程序

（1）債權人會議的決議，由"出席會議"的"有表決權的債權人過半數"通過，并且其所代表的債權額占"無財產擔保債權總額的1／2"以上。

（2）債權人會議通過債務人財產的管理方案和通過破產財產的變價方案，經債權人會議表決未通過的，由"人民法院"裁定。通過破產財產的分配方案，經債權人會議二次表決仍未通過的，由"人民法院"裁定。

（三）債權人委員會

（1）債權人會議"可以"決定設立債權人委員會。

（2）債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。

（3）債權人委員會成員不得超過9人；債權人委員會成員應當經人民法院書面決定認可。

例題1：某公司進行破產程序，現召開債權人會議，下列關于債權人會議，說法正確的是（　）。

A、第一次債權人會議由管理人召集，自債權申報期限屆滿之日起10日內召開會議

B、債權人會議的決議由有表決權的債權人過半數通過，并且其代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上

C、對于債務人財產的管理方案，債權人會議表決未通過的由人民法院裁定

D、對破產財產的分配方案，債權人會議表決未通過的應當再次表決，再次表決仍未通過的由人民法院裁定

答案：CD

例題2：根據企業(yè)破產法的規(guī)定，下列關于債權人委員會的表述中，正確的是（    ）。

A、在債權人會議中應當設置債權人委員會

B、債權人委員會的成員人數最多不得超過7人

C、債權人委員會中的債權人代表由人民法院指定

D、債權人委員會中應當有1名債務人企業(yè)的職工代表或者工會代表

答案：D

解析：根據規(guī)定，在債權人會議中"可以"設置債權人委員會，因此選項A錯誤；債權人委員會的成員人數最多不超過9人，選項B錯誤；債權人委員會中的債權人代表由債權人會議選任、罷免，選項C錯誤。本題正確答案應選D。

五 企業(yè)重整

（一）重整申請和重整期間

1、重整的申請

（1）債務人和債權人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整。

（2）債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本1/10以上得出資人，可以向人民法院申請重整。

例題：關于破產案件受理后、破產宣告前的程序轉換，下列哪一表述是正確的？（　）

A、如為債務人申請破產清算的案件，債權人可以申請和解

B、如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人可以申請重整

C、如為債權人申請債務人重整的案件，債務人可以申請破產清算

D、如為債權人申請債務人破產清算的案件，債務人的出資人可以申請和解

答案：B

2、重整期間

自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。重整期間是指重整申請受理至重整計劃草案得到債權人會議分組表決通過及人民法院審查批準的期間，不包括重整計劃得到批準后的執(zhí)行期間

（1）在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在"管理人"的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務。

（2）在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。

（3）在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。債務人在重整期間為重整進行而發(fā)生的費用，原則上屬于共益?zhèn)鶆铡?/p>

（4）在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。

（5）在重整期間，債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。

（5）在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：

①債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；

②債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；

③由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務。

例題：根據企業(yè)破產法律制度的規(guī)定，在重整期間，有關當事人的下列行為中，不符合規(guī)定的是（ ）。

A、對債務人的機器設備享有抵押權的甲銀行行使了抵押權

B、管理人為繼續(xù)營業(yè)向乙銀行借款100萬元，并以廠房為該筆借款設定了抵押擔保

C、債務人的出資人丙企業(yè)請求投資收益分配

D、債務人的董事丁未經人民法院的同意，將其持有的債務人的股權全部轉讓給第三人戊

答案：ACD

（二）重整計劃的制定與批準

1、重整計劃的制定

（1）債務人自行管理財產和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，由管理人制作重整計劃草案。

（2）債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內，向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期3個月。

提示：債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

例題：我國破產法規(guī)定，在重整期間，下列哪些原因會導致終止重整程序（　）

A、債務人的經營計劃和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏拯救的可能性

B、債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為

C、由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務

D、債務人或者管理人按時提交重整計劃草案

答案：ABC

2、重整計劃的批準

（1）各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照債權分類，分組對重整計劃草案進行表決；如：對債務人的特定財產享有擔保權的債權；債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用；債務人所欠稅款；普通債權。

（2）重整計劃不得規(guī)定減免債務人欠繳的特定的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃進行表決。

（3）人民法院應當自收到重整計劃草案之日起30日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的2／3以上的，即為該組通過重整計劃草案。

（4）人民法院強制批準重整計劃草案程序。 "部分"表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商，該表決組可以在協商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法律規(guī)定條件的，債務人或者管理人可以申請"人民法院"批準重整計劃草案。人民法院經審查認為符合規(guī)定的，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，并予以公告。

（三）重整計劃的執(zhí)行

1、重整計劃由"債務人"負責執(zhí)行，管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務。

2、經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。

3、債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

4、按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

5、人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。上述債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

【例題】某破產企業(yè)經法院批準進入破產重整階段，重整計劃對普通債權人組進行了權利調整，削減對債權人組的債權至30%清償率及重整計劃執(zhí)行完畢后，普通債權人組的債權人會獲得債權額30%的清償，分10年清償。每年償還3%，重整計劃執(zhí)行1年后，普通債權人組的債權人獲得了3%的部分清償，債務人不再執(zhí)行重整計劃，應當如何處理（　）

A、法院經管理人申請經裁定終止重整計劃

B、債權人因執(zhí)行重整計劃所受的3%的清償無效

C、債務人被宣告破產轉入清算程序

D、債權人未獲清償的97%的債權應當作為破產債權參與破產財產的分配

答案：ACD

六 企業(yè)破產和解

（一）和解的申請和通過

1、債務人可以直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，向人民法院申請和解。

2、和解協議的通過

（1）債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。

提示： 對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，對該事項沒有表決權。

解釋：和解協議對就債務人的特定財產享有擔保權的債權人無約束力，該債權人可以自人民法院裁定和解之日起可以對擔保物行使權利。

（2）債權人會議通過和解協議的，由人民法院裁定認可，并予以公告。和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

（二）和解協議的法律效力與執(zhí)行（P566）

1、經人民法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。

2、和解債權人未依照規(guī)定申報債權的，在和解協議執(zhí)行期間不得行使權利；在和解協議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協議規(guī)定的清償條件行使權利。

3、和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協議的影響。

4、債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

提示：和解協議沒有強制執(zhí)行的效力。債務人不履行和解協議時，債權人只能向法院申請終止和解協議，宣告其破產，而不能提起對和解協議的強制執(zhí)行程序。

5、人民法院裁定終止和解協議執(zhí)行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力，但債務人方面為和解協議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。和解債權人因執(zhí)行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。上述債權人只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受破產分配。

（三）庭外和解

人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。

例題1：A公司向B銀行借款80萬，由C公司為A公司的債務承擔連帶保證責任，A公司由于明顯缺乏清償能力而向法院申請和解，法院審查后裁定和解，并申報80萬債權參加和解程序，在已經債權人會議表決通過并被法院認可的和解協議中B的債權被調整至50萬元，請判斷下列說法正確的是（　）

A、和解協議的效力并不影響債權人對保證人的權利

B、債權人對保證人的權利因債權人與債務人達成和解協議而歸于消滅

C、B銀行可以就被和解協議削減，而未受清償的30萬元部分請求保證人C來償還

D、B銀行不能就其被和解協議削減，而未受清償的30萬元部分請求保證人C來償還

答案：AC

例題2：破產重整程序和破產和解程序的比較，下列說法正確的是（　）

A、重整申請可以是由債權人、債務人或者債務人的出資人提出，而和解只能由債務人提出

B、擔保物權的行使，在重整期間受到約束，而在和解期間不受約束

C、在債權人會議未通過的情況下，重整計劃可以由法院強行批準，而和解協議不可以由法院強行批準

D、重整期間以重整計劃執(zhí)行完畢是終結；和解程序以和解協議成立是終結

答案：ABC

七、破產清算

（一）破產宣告

1、破產宣告前，有下列情形之一的。人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：①第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的：②債務人已清償全部到期債務的。08

2、人民法院依照本法規(guī)定宣告?zhèn)鶆杖似飘a的，應當自裁定作出之日起5日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起l0日內通知已知債權人，并予以公告。

3、對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產（擔保物）享有優(yōu)先受償的權利（別除權）。

解釋：是基于擔保物權及特別優(yōu)先權產生的，其優(yōu)先受償權的行使不受破產清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。

提示（1）對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對通過"和解協議和破產財產的分配方案"的事項不享有表決權；（2）擔保物仍屬于破產財產，有財產擔保的債權仍屬于破產債權。因此，有財產擔保的債權人仍應當申報債權。

4、對破產人的特定財產享有優(yōu)先受償權的債權人，行使優(yōu)先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權，與其他債權人的債權一起依破產程序清償。

5、對破產人的特定財產享有優(yōu)先受償權的債權人，可以放棄優(yōu)先受償的權利，放棄優(yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權，與其他債權人的債權一起依破產程序清償。

（二）破產財產變價和分配

1、破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸螅勒障铝许樞蚯鍍敚?/p>

①破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應支付給職工的補償金；②破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款； ③普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

2、破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。

3、債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿2個月(注意單選題)仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

4、破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿2年(注意單選題)仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

例題：根據新頒布的《企業(yè)破產法》的規(guī)定，在破產財產分配時債權人債權數額仍沒有確定的，破產管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起一定期間債權人仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人，該一定期間為（　）。

A.2年       B.1年     C.6個月     D.2個月

答案：A

（三）破產程序的終結

自破產程序終結之曰起2年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配：

（1）發(fā)現應當由管理人追回的，法律規(guī)定的破產可撤銷行為和破產無效行為所不當處分的債務人財產；（2）發(fā)現管理人應當追回的，債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產；（3）發(fā)現破產人有應當供分配的其他財產的。但如果上述財產數量不足以支付分配費用的，則不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。

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