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 第四節(jié) 代理

一、代理概述

（一）代理的概念和特征

代理，是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。代理的特征：

1、代理是代理人獨立所謂的民事法律行為。

2、代理人以被代理人的名義從事民事法律行為。

3、代理人在代權限內獨立為意思表示。

4、代理的法律后果直接歸于被代理人。

（二）代理的適用范圍

1、以財產關系為內容的民事法律行為

（1）適用于民事法律行為，即以意思表示為要件的行為。

（2）不以意思表示為要件的行為即事實行為不適用代理，如拾得遺失物的行為。身份行為不適用代理，如結婚、離婚、收養(yǎng)等。

2、其他具有實體法律意義的行為

代理還適用于財產行為以外的具有實體法律意義的行為，如代理他人進行房產登記、專利申請、商標注冊等行為。

3、訴訟行為

訴訟行為也可以適用代理，如代理訴訟當事人起訴、應訴。

注意：按照法律規(guī)定或者當事人的約定，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理，如演出合同的表演方應當親自登臺表演，不能由別人代演。凡是依照法定或當事人約定須由本人親自實施的民事法律行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。

【真題試題】（2006年多項選擇第43題）以下行為中，不適用代理的有（ ）。

A.專利申請

B.結婚

C.明星演出

D.簽訂買賣合同

【真題解析】

本題的考點為代理的適用情形。根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定："依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。"演出行為是與演出者的身份有關，需要由演出者親自實施的行為，一般不可替代，也一般不適用代理。而根據(jù)《婚姻法》第八條的規(guī)定，結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，因此，結婚也不適用代理。綜上所述，本題應該選擇BC.

二、代理的種類

（一）以代理權產生的依據(jù)為標準，將代理分為：委托代理、法定代理和指定代理。

【真題試題】（2005年多項選擇第42題）以代理權產生依據(jù)為標準，代理行為的種類有（ ）

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.表見代理

【真題解析】

本題的考點為代理的種類。根據(jù)《民法通則》第64條："代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。"表見代理屬于委托代理的一種。因此，本題應該選擇ABC.

（二）本代理與再代理

1、復代理又稱再代理，是指代理人為了被代理人的利益，以自己的名義選定他人為被代理人的代理人，將代理權全部或者部分轉托給他人行使的行為。

2、復代理人的代理行為的后果由被代理人承擔。

3、復代理適用于委托代理

4、委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先未取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，被代理人不同意的，由代理人對自己的轉托行為承擔民事責任。但在緊急情況下，為保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

解釋：所謂的"緊急情況"，是指由于急病、通信聯(lián)絡中斷等特殊原因委托人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情形。

【真題試題】（2007年多項選擇第41題）下列關于復代理的表述正確的是（ ）。

A.復代理適用于委托代理

B.委托代理的復代理需要事先取得被代理人的同意，但緊急情況除外

C.復代理的后果由被代理人承擔

D.復代理人由代理人選定且是代理人的代理人

【真題解析】

本題考查的是民法中的復代理制度。復代理又稱再代理，是指代理人為了被代理人的利益，以自己的名義選定他人為被代理人的代理人，將代理權的全部或者部分轉托給他人行使的行為。復代理適用于委托代理，接受轉托的人稱為復代理人。復代理的代理行為后果由被代理人承擔，復代理人是被代理人的代理人。根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，"委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。"B項表述不全面，委托代理的復代理事先沒有取得被代理人同意，事后及時告訴被代理人，且被代理人同意的，也構成有權復代理。正確答案是ABC.

三、代理權

（一）代理權的概念

1、代理人享有的權利：信息知悉權、轉委托權、報酬請求權。

2、代理人應當承擔的義務：為被代理人的利益實施代理行為的義務、親自代理義務、報告義務、保密義務。

（二）代理權行使的原則

（三）代理權濫用的禁止（代理權限行使的限制）

為保護被代理人的利益，對代理人從事代理行為有一定的限制，主要是：禁止自己代理和雙方代理、惡意串通。

（四）代理權的消滅（代理關系的終止）

1、委托代理的終止

（1）代理期間屆滿或者代理事務完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托。

（3）被代理人或者代理人死亡。代理人死亡的，代理關系自然終止。被代理人死亡的，代理關系也應當終止，但有以下情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的繼承人均予承認的；③被代理人與代理人約定到代理事項完成時終止的；④在被代理人死亡前已經進行，而在被代理人死亡之后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

（4）代理人喪失民事行為能力。

（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。

2、法定代理或者指定代理的終止

（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人喪失民事行為能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定機關取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。

四、無權代理與表見代理

1、無權代理的民事責任

2、表見代理及其責任歸屬

（1）表見代理的含義

表見代理，是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，因而與無權代理人為民事法律行為，由此產生的法律效果歸于被代理人的代理。

（2）表見代理的構成要件

①客觀上存在使善意第三人信任行為人有代理權的事實。主要有：被代理人書面或者口頭向第三人表示要以他人為代理人，事后并未授權的；被代理人將具有證明代理權存在價值的文件交付他人，事實上并無授予代理權的意圖的；代理證書授權不明或代理人超越代理權限的；代理關系終止后，被代理人未采取必要措施公示代理關系終止的事實并收回代理證書的；被代理人知道他人以自己的名義為法律行為而不作否認表示的。

②第三人善意且無過失，即第三人不知道也不應知道行為人無代理權。

③無權代理人的行為具備代理的表面特征。

（3）表見代理的責任歸屬

表見代理屬于廣義的無權代理，為保護善意第三人的利益和交易安全，表見代理的法律效果由被代理人承擔。被代理人因此而受到損失的，可以向無權代理人追償。

（2006年單項選擇第5題）表見代理屬于無權代理的一種，表見代理的法律效果由（ ）承擔。

A.表見代理人

B.被代理人

C.第三人與表見代理人

D.第三人

【真題解析】

本題的考點為表見代理。根據(jù)《合同法》第49條："行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。"據(jù)此，表見代理的法律后果與一般代理的法律后果一樣，應該由被代理人承擔。因此，本題應該選擇B.

【真題試題】（2007年單項選擇第2題）甲原系乙公司的采購員，長期負責乙公司與丙公司的貨物采購業(yè)務。甲與乙公司解除勞動關系后仍以乙公司名義與丙公司訂立了貨物采購合同，丙公司對甲的工作變動毫不知情。后丙公司按照合同約定供貨，乙公司以甲無權代理為由拒收。下列關于甲訂立合同的行為及其后果的表述正確的是（）。

A.甲的行為系表見代理，應由乙公司承擔該行為的法律后果

B.甲的行為系表見代理，應由甲與乙公司共同承擔該行為的法律后果

C.甲的行為系無權代理，應由甲承擔該行為的法律后果

D.甲的行為系無權代理，應由甲與乙公司共同承擔該行為的法律后果

【真題解析】

本題考查代理制度中表見代理與無權代理的區(qū)別。表見代理規(guī)定于《合同法》第49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。無權代理規(guī)定于《合同法》第48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。本題中，丙公司并不知甲對乙公司的代理權已經終止，甲仍然以乙公司的名義簽訂合同，該代理行為是有效的，甲的行為構成表見代理。A為正確選項 。

3、代理人與第三人的連帶責任

（1）代理人與第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

（2）第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為，給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

4、代理人與被代理人的連帶責任

委托書授權不明，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

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（責任編輯：xy）

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