2013年企業法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業法律顧問考試課程知識點，小編整理了企業法律顧問考試科目《企業管理知識》考點，預祝考試順利!

一、公司結構的法律邏輯轉換

當我國正努力建立現代企業制度，賦予企業以獨立的市場主體資格，并積極推廣公司制，實現公司企業自主經營，自擔風險的時候，西方各國悄然興起了一種公司人格否定的理論。英美法國家將這種理論稱為“揭開公司的面紗”，大陸法國家將這種法稱為“直索”。它是指在某些特定的時候，公司的法人特性被否定，由公司之外的與公司有關聯的主體來承擔法律責任。美國學者菲力普和布拉姆伯格將其形象地比喻為在豎立起來的有限責任之墻上鉆了一個孔。在我國有的學者認為法人人格的否定與法人人格的確立、法人人格的消滅三位一體構成法人制度辯證統一的不可分離的三個方面。我們認為，公司人格否認制度是公司法人制度發展的必然結果，它既揭示了公司制度的發展脈絡，又顯示了公司制度的內在本質。

從表象上看，否認公司人格就是否認法人制度，因為法人的產生是以獨立承擔民事責任為標志的，但公司人格否認恰恰從反面證明了公司制度的法人特性，因為沒有獨立的人格也就不存在否認的問題，否認公司人格只是對公司法人特征的彰顯。盡管在我國這種還沒有立就破的念頭顯得有些超前，但從現實生活中一些雖具有公司外殼，但卻沒有公司法人特性的現象可以得出這樣的結論，那就是我國公司法人人格否定制度有其特別重要的意義。

從公司的產生來看，公司的法人人格是法律賦予的，但它與投資人的關系絕不可能因為法律制度而隔絕開來。實際上，早期的所謂公司，只不過是投資人手中的提線木偶，他們操縱著公司的一切。在十二世紀初期，意大利最有趣而又最重要的，是熱那亞對組織商業公司來經營商業企業方面的貢獻。這種公司是發售股票，分配利潤并分擔風險的。每只商船上帶著一個管貨員或代理人來代表投資人的利益。這種公司被稱為：“海上協會”。由此可見，公司是依照一種特殊的集資經營、分擔風險的契約建立的。一旦契約解除，則公司就不存在。與一般契約不同的是，這種契約設立了一個新“人”，它能以自己的面目開展經營活動。新“人”與投資者之間最直接的聯系是投資的資本，如果沒有資本，則新“人”無法存活;如果資本隨時可以被抽回，則新“人”也就無法獨立。這就存在一個兩難的問題：一方面要賦予新生的法人以資本，而另一方面投資人又不想失去對資本的控制，于是建立在所有權基礎上的委托-代理制就產生了。

委托-代理制實現了所有權的延伸，公司是投資人的代理人。投資人享有所有權，而代理人在所有人賦予的權限范圍內享有占有、使用、收益、處分等各項權能。投資人與代理人之間是一種契約關系，這種契約關系決定了公司法人的人格隨時可以被否認，即投資人可隨時宣布代理權終止。由于這種單方授權產生的公司也可因單方收回而撤銷，所以公司的獨立法人資格始終處于不穩定狀態，這樣極易損害投資人相對人的利益。鑒于此，各國都對公司的設立與解散作出了具體的程序規定。公司契約條款被法律化了。這樣做的結果是，公司形態固定了，而投資人的權利被限制，公司的法人人格被鞏固了。

由于投資者為多個獨立的市場主體，在商定設立公司時，投資人之間也有一個設立公司的協議，以確定彼此間的權利與義務。這個協議僅對投資人有效，與投資人之外的主體無關。其功能是，選定未來的代理人，實現公司化經營。因此，在公司尚未對外開展經營活動時，已經存在著內、外兩個契約關系了，其中，第一個是投資人之間的契約，它肩負著組建公司的使命;第二個是代理契約，它擔負著代理人的選任與代理權限的界定。

在完成了公司結構的組建工作后，投資人由后前退至幕后，代理人粉墨登場。代理人在核定的經營范圍內獨立地開展民事活動。一旦作為代理人的公司超越了經營范圍(實際上也就是投資人授權范圍的法定化)，則公司行為無效。如果公司在對外經營中，產生了非由公司自己意愿而是由投資者操縱的契約，依法理應由公司的投資人直接承擔責任，公司法人的阻隔作用被否認了。如果公司濫用自己的人格地位，而發生大量不當契約，僅僅由代理人自己來承受對交易的相對人來說也屬不公平，在這種情況下，公司的人格應被否定，幕后的投資人也應承擔法律責任。

由此可見，公司人格否定是由公司制度的契約性決定的。由于公司是建立在契約上的，所以其權利義務具有相對性，其權利義務的主體具有特定性，這是公司制度有別于所有權制度的最大特征。

我國公司制度的建立遠沒有私有制條件下的委托-代理制那么簡單。因為國有企業的真正主人是全體公民，國家通過政府行使全民所有財產的權利，這實際上已經存在著一層代理關系，即，全民的財產集中在國家這一特殊代理人手中，形成獨特的國有獨資公司，并在此基礎上對外開展活動。

從實際情況來看，全民所有制財產的公司化轉換還要復雜的多，與私有制條件下的公司結構相比，全民所有的財產的公司化轉換至少有以下環節：首先全民委托人民代表大會;其次人民代表大會委托給政府;第三，政府委托某個具體的行政部門;第四，政府具體部門委托設立公司。所以，我國公司化的運行代理成本大于私有制條件下的代理成本。因此，“市場體制對公有產權管理來說，與其說是最好的體制，不如說是最不壞的體制。”(注：黃少安《關于產權理論與產權制度改革的幾個問題》，《新華文摘》1997年第9期，第48頁，原載《學術月刊》1997年第6期。)明白了這一道理，我國企業在進行公司化改造時，應減少代理層次，盡可能降低代理成本。

然而，目前我國的一些地區或部門熱衷于將行政機構改組為行業總公司，由其代表國家履行管理權，這實際上是在國有企業的公司化轉換上疊床加屋，人為地增設代理層次，與現代市場經濟條件下的效率原則完全相背。

有人認為，中國的公司制應該實現兩個層次的轉換，第一個層次是股東與董事會之間實行的“委托-代理”制;第二層次是董事會與總經理之間實行的“發包-承包”制。只有構造“二元制衡機制”，才可以使企業經營者權力集中，責任也集中，可以避免一個企業出現“一國兩宮”現象，防止產生權力分散，責任也分散的低效率運行。(注：王琢《論實現西方現代公司制度的中國化》，《新華文摘》1995年第3期，第48頁，原載《市場經濟研究》1994年第6期。)我們認為，這種看法實際上是誤解了公司內部的契約機制。在大陸法國家，經理一般不是公司內部機構體系中的一個層次，它只是董事會的輔佐人，與董事一樣與公司是一種委任關系。從公司理論上來說，董事與經理之間是聘任與被聘任的關系，因此談不上經理對董事會的制衡問題。董事會是公司的常設業務執行機關，它既負責決策，又負責執行。但在實際生活中，決策的權力往往歸董事會，而執行的權力往往由經理來行使。

從公司的生成到公司的運營，從公司內部的管理階層到公司內部的普通員工，形成了縱橫交錯的公司契約關系。在這樣一系列的法律關系中，彼此之間的權利義務關系是相對的。它們發生的法律事實各不相同，有的是基于勞動行為，有的是基于委任行為;有的具有代理權(如董事長)，有的則不具有代理權(如普通員工)，它們共同形成了當代公司的基本特征。

我國企業的改革，首先確立了企業的勞動合同關系，但委任關系始終不清晰，以致于不少企業的高層主管也以“打工者”自居。既然是打工者，那么就會有企業局外人的心態，就會有撈一把的心理。事實上，如果沒有建立在信義基礎上的顯的。過去的國有企業隸屬于行政機關，企業主管人員干得好還有行政上升遷的希望，現在實行政企分開，企業主管人員又缺乏資本收益的激勵(干得好其收益完全歸國家這一大股東)，所以損公肥私，國有資產流失的問題也就容易出現。

西方國家企業高層主管大多有股份收益，以彌補建立在信義基礎上的委任關系之不足，而我國過去靠政治思想工作來凝集企業主管人員，創建了有中國特色的企業關系，但要真正解決企業內部關系，還應從企業的外部入手，確立一整套企業委任機制，而不應在企業全部實行雇傭合同制，使投資者嚴重缺位。

二、公司財產性質的法律轉換

從歷史的角度來看，隨著商品的交換，企業的發展走過了一個由獨資到合資的過程，在獨資企業時期，企業產權的歸屬是明確的。而在合資時期，企業的產權也應該是明確的。因為誰出資多少，盈余如何分配，虧損如何承擔，事先都要通過協議和法律明確下來。當事人只需按照協議和法律辦事就可以了。也就是說，產權的明晰是企業開展業務活動的前提，也是企業的本質特征所在。

然而，何為產權?產權是不是企業法人財產權?經濟學上最早使用產權的是西方的學者，在那里為propety rights.我國使用這一概念時并沒有對其歷史背景進行考察，也沒有進行法律上的認真推敲，因此在理論上出現了許多的誤解。有人認為產權是所有權以及與所有權有關的財產權，其根據是民法通則的規定〃注：謝次昌、王維經《關于產權的若干理論問題》，《法學研究》1994第1期。)有人認為產權是占有、使用、收益、處分的權利。實際上就是所有權的四項權能。還有人認為產權就是經營權。這些觀點實際上是用大陸法的理論來解釋英美法的概念，當然不可能有正確的答案。有人提出對我國傳統的私權體系進行再分類，但尚無人來響應。(注：謝懷軾《論民事權利體系》，《法學研究》1996年第1期。)筆者認為，產權包括企業法人的財產權，而法人財產權是產權的基礎和外在的表現。

那么，企業法人財產權是什么性質的權利呢?一種觀點認為它是經營權，是民法通則、全民所有制工業企業法、轉換經營機制條例中的經營權的另一種稱呼。(注：江平《中國公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年，第141頁。)一種觀點認為它是所有權。(注：吳家駿《現代企業制度與企業法人財產權》，《經濟研究》1996年第2期，第46頁。)還有一種觀點認為它是公司民事權利的集合或總稱，它包括所有權、債權及知識產權。(注：雷興虎《論股東的股權與公司的法人財產權》1995年，武漢經濟法研究會論文。)

經營權說認為經營權對應的是所有權。其理論基礎為兩權分離。它對于解決計劃經濟條件下的工廠制的問題無疑是有用的。在計劃經濟條件下，工廠是政府的附屬機構，為了搞活企業，有必要下放一些權利，經營權應運而生了。經營權主要解決有誰經營的問題，理順了政府與企業的關系，但卻沒有給企業獨立的人格，企業仍然是政府的附屬機構。經營的成果歸政府，自然，經營的虧損也要有政府承擔。全民所有制工業企業法第二條規定，企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。企業只不過是政府的一個賺錢的部門而已。這就是為什么我們頒布了企業法和轉換經營機制條例以后，我國的國有企業仍然無法搞活的原因所在。

所有權說意識到了經營權中的權利的不對等性，認為應當將所有權的四項權能都給企業，使企業享有收益權。但緊接著又面臨著另一個問題，出資人有什么權利?由此又引出了出資人的價值所有權和公司的實物所有權說，出資人的最終所有權和公司的法人所有權說，以及出資人的債權和公司的所有權說，出資人的股權和公司的所有權說。(注：江平《法人制度論》中國政法大學出版社1994年6月版，第212頁。)等等。

集合說克服了所有權說的弊病，它認為所有權是法人所有權最為基礎和最為重要的組成部分，是公司對股東投資形成的公司資本和公司在生產經營過程中積累的財產所享有的占有、使用、收益和處分權;債權是公司因無因管理，不當得利和合同約定而享有的請求權;知識產權是公司對自己的名稱、商標、專利、著作等無形財產所享有的專用權。但是，該觀點認為公司的法人財產權是公司法人人身權的對稱。其本意大概是認為公司享有全部法人財產權和法人人身權。

筆者同意集合說的觀點，認為法人的全部財產權包括所有權、債權、知識產權、人格權受侵害而獲得救濟時取得的財產權。不過如此來表達公司法人的財產顯然流于表面化，因為集合說僅僅表明公司財產的外延，而不能表明公司財產的內含，它沒有能夠說明動態的財產運作關系，也沒有表明公司與股東的利益關系，甚至沒有說明投資者的財產如何成了公司的財產。要回答這些問題，就必須弄清產權概念。在多數西方經濟學者眼里，產權就是運用資產的權利。這既把公司與投資人聯系起來，說明了公司產權的來源，又表明了公司運營的基本權利有那些，同時還闡明了產權是動態的概念。

首先，產權反映了投資人與代理人之間潤滑經濟活動，減少營運成本而實行的安排(arrangements)。在魯賓遜的世界里，產權不起作用。產權是一種社會工具，它意味著產權的所有者(公司)擁有他的同事(股東)同意他以特定的方式行事的權利。在公司產權安排下，一個投資者可以期望共同體(公司)能阻止其他人對他行動的干擾，假定在他的權利的界定中這些行動是不受禁止的。所以，產權本身是一種契約關系。根據產權契約，公司擁有了產權，即運用資產的權利。公司財產權的集合是公司法人財產權的實在表現，而產權則是公司權利的實質內含。

其次，現代公司制度的產權形式表明，產權是一種主體共同協議而設置起的為潤滑經濟運行，減少磨擦成本而實現的制度安排。產權安排不僅表現在公司制度上，而且還表現在其他企業形態上，因此，產權也反映投資人之間的契約關系。

之所以斷言產權反映契約關系，是因為在上述關系中，權利義務是對等的，主體是特定的。然而，為什么要作這樣的制度安排呢?因為如果每一個股東都參與了公司的每一個具體的決策，不僅會導致較大的官僚化成本，而且由于與不可預期的壞的決策相聯的損失大部分是由許多其他公司股東承擔的，所以許多人會在決策上偷懶。公司活動的最為有效的控制是將決策權力轉給一個小的集團來實現。公司的股東通過協議約定保有修正管理團體的成員資格和對影響公司結構與解散進行決策的權力。

可見，在公司財產性質上，由于產權的安排實現了投資者所有權向公司產權的轉換，這種轉換導致了動態性的產權，代替了靜態的所有權。實現這種轉換的前提是，投資人之間建立產權契約。在產權契約中，投資人之間也實現了權利安排，這種安排就是將對企業的權利分解為單個人的股權。

關于股權的性質，目前尚有爭論。一種觀點認為，股權是股東轉讓出資所有權換取的公司社團內部成員權;一種觀點認為股權是一種債權，股東與公司之間是一種債的關系;還有一種觀點認為股權是所有權，這種觀點又分為兩支，一支認為股權是股東對其份額享有所有權;另一支認為股權是股東對公司財產享有共有權。我們認為股東的股權與所有權的四項權利有關聯但范圍不同，而且股東的投資也歸于公司，因此，股東享有的權利不能認為是所有權。從表現形式上看，股權是一種社員權，它包括財產性質的股利分配請求權、剩余財產索取權、股份轉讓權和非財產性質的公司內部事務管理權，如股東大會的出席權和表決權、查閱公司各種文件帳表權、對董事的監督權等。從本質上來看，股權是一種特殊的債權，這是因為：第一，從股權產生的基礎來看，它是建立在公司契約之上的，是基于契約而產生的權利。第二，從權利的內容來看，公司與股東之間的關系僅僅是利益分配關系，股東最終擁有的只是收益權。第三，從現實生活來看，公司內部的管理部門優行于投資者，甚至在實際上高于投資者，即使對大企業擁有全部所有權的所有者也不得不從屬于管理部門本身。以日本的株式會社為例，其領導人從來都是從企業的內部產生，股東的任務就是“鼓掌通過”公司的所有決議，因此，再大的公司一年一度的股東大會往往在半小時內就完事了。所有者的所有權在法律上講雖然是沒有限制的，但其如果不屈從于企業對其所有權進行全面管理的需要，就會碰到困難。事實上，在這種情況下，所有者往往用腳投票(即實現股權的轉移)，而不是試圖控制管理者的決策。這是所有權異化為債權性質的股權的最生動表現。第四，從公司與合作社的區別來看，合作社的社員也擁有社員權，但與公司股東的社員權不同的是，由于合作社的社員不僅是企業的股東，而且是企業的勞動者，直接占有生產資料，使用生產資料，并且在“一人一票”的原則下參與企業的管理，對企業的財產享有處分權，在剩余價值的分配上由于實行的是按勞分配為主，所以作為企業的勞動者都享有收益權。這樣，合作社社員所擁有的社員權是一種完全的所有權。而公司的社員權則不同，公司的股東不僅不直接占有、使用公司的財產，甚至連處分權也讓渡給公司了，股東所擁有的股票只是代表其取得收益的權利。股權的債權性十分明顯地表現出來。第五，從股東的構成來看，由于各種信托投資基金管理機構代替各個普通的投資者成為公司的股東，公司與公司利潤的領受人之間發生了阻隔，公司利潤的受領人與公司不發生法律上的關系，他們只是依據信托契約定期到信托機構去領取股息及其他收益，實際上的投資人與公司除了通過信托機構所發生的這種債務關系外，沒有其他的聯系。事實上由于信托機構的存在，實際投資人在這種債務關系中不存在任何風險，因此，實際投資人對公司管理漠不關心也就不足為奇了。

如果說從所有權到經營權的轉化，使我們對財產的運用產生了新的認識，那么，產權制度的出現，則使我們對公司制度的理解進一步升華。因為它不僅解決了由誰經營的問題，而且解決了怎樣經營的問題。通過上面的分析，我們認識到，公司只不過是一群投資人在產權制度安排下建立的一系列契約關系。這些契約關系都是建立在意志自治基礎上的，目的是為了實現交易費用的最少。懂得這一點，對于我們批判地審視我國的公司立法十分有用。

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（責任編輯：中大編輯）

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