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 第四節  擔保物權

一、擔保物權概述

1、擔保物權的概念和特征及主要類型

擔保物權是指為擔保債權的實現而在債務人或第三人的特定的物或權利上所設立的他物權。 擔保物權，作為一種物權，除具有物權的一般特性外，還具有下列特征：優先受償性、附隨性、物上代位性、不可分性。

解釋：物上代位性是指擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

提示：我國《物權法》規定的擔保物權的種類包括抵押權、質權和留置權。

2、擔保物權的擔保范圍

包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。實現擔保物權的費用不應包括當事人聘請律師的費用。

3、擔保物權的實現方式

二、抵押權

1、抵押權的概念、特征

為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。其中債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

提示：抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

2、抵押物的范圍

（1）抵押物包括建筑物(包括正在建造的建筑物)、土地使用權、交通運輸工具、生產設備、原材料及產品等。

（2）依據我國物權法的規定，不得設立抵押的財產包括：

①土地所有權；

②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

③學校，幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

⑤依法被查封、扣押、監管的財產。

3、抵押權的設立（★★★重點內容）

（1）設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

（2）不動產抵押，包括以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立，即不登記不生效原則。

提示：抵押合同不得約定"流押"條款，即抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

例題：2002年7月，甲公司與乙銀行簽訂借款合同，該合同約定：甲公司向乙銀行借款5000萬元，借款期限1年；同時約定將在建的商品樓作為借款的抵押擔保，甲公司與乙銀行共同辦理了抵押登記手續。下列說法中，符合《物權法》的是（　）。

A、乙銀行不享有抵押權，因為商品樓為在建工程，尚未完工

B、乙銀行不享有抵押權，只有以建成的房屋抵押，才符合擔保法確定的抵押物范圍

C、乙銀行享有抵押權，雖然商品樓正在建造中，但當事人辦理了抵押物登記

D、乙銀行不享有抵押權，因為在建工程不屬于擔保法規定的抵押物范圍

答案：C

解析：本題考核抵押權的設立。正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立，即不登記不生效原則。

4、抵押權的效力

（1）訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

（2）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

【真題試題】（2008年單項選擇第7題）甲公司以其生產設備作抵押向乙銀行借款100萬元。抵押期間，甲公司將該設備賣給丙公司，并告知丙公司該設備已經抵押。對此，下列表述中正確的是（ ）。

A.只要甲公司提供相當的擔保而不損害乙銀行的利益，即使未經乙銀行同意，甲公司也可以轉讓該設備

B.甲公司只要通知乙銀行，即可轉讓該設備

C.甲公司與丙公司之間的買賣合同無效

D.若經乙銀行同意，并由丙公司代甲公司向乙銀行償付借款，則甲公司可以轉讓該設備

【真題解析】

本題的考點是在抵押權中抵押財產的轉讓問題。依據我國《物權法》第191條的規定，"抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受轉讓人幫助其消滅抵押權的除外。"第l93條規定："抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。"所以說正確答案是D.

（3）抵押權的順位。在存在多個抵押權時，處理原則是：未經處于某一順位抵押權人同意，其他當事人締結的順位變更協議不得侵害其順位利益。

5、抵押權的實現

（1）債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

（2）債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

（3）同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列原則清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；②登記抵押權優先于未登記抵押權；③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

（4）建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

6、特殊類型的抵押

浮動抵押和最高額抵押

三、質權

（一）質權概述

質權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產或權利出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產或權利優先受償。提供質物的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產或權利為質押財產。質權依其客體的不同可區分為動產質權和權利質權。

（二）動產質權

（1）設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。質權設立的生效要件是質物的交付。

（2）在質權設立后，質權人有權收取質押財產的孳息，除非合同另有約定。收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

解釋：質權人收取孳息，并非取得孳息的所有權，而是將孳息作為質押標的。

（3）質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

（4）質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。

（5）質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

例題：2007年10月5日，甲向乙借款1000元，同時簽訂了一份質押合同，約定甲于10月8日將一頭母牛作為質物交付給乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一頭。根據《物權法》的規定，下列表述中，正確的是（）。

A、質押合同的生效時間為10月5日

B、質權的設立時間為10月8日

C、小牛應歸乙所有

D、小牛應歸甲所有，但可作為質權的標的

答案：ABD

解析：（1）選項AB：質權自質物交付之日起設立；（2）選項CD：質權人收取孳息，并非取得孳息的所有權，而是將孳息作為質押標的。

（三）權利質權

（1）可以作為權利質權標的物的權利包括：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款。

（2）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

四、留置權

留置權是指債權人因合同關系占有債務人的動產，在與該物有牽連關系的債權未受清償前，得予以留置，并以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。

1、留置物為不可分物的，留置權人可以就其留置物的全部行使留置權；留置財產為可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額。

2、留置權人有權收取留置財產的孳息。收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

3、同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

4、留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

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（責任編輯：xy）

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