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第三節 法律淵源和法律體系

一、法律淵源

(一)法律淵源的概念

法律的淵源是指法律創制方式和外部表現形式。它包括四層含義：法律規范創制機關的性質及級別;法律規范的外部表現形式;法律規范的效力等級;法律規范的地域效力。

提示：法律的淵源不包括國家機關作出的非規范性法律文件，如判決書、逮捕證、結婚證等。

(二)法律淵源的分類

法學界依據不同標準，對法律淵源有不同的分類，如分為形式淵源和實質淵源、直接淵源和間接淵源、主要淵源和次要淵源、正式淵源和非正式淵源等。我國法學界綜合各種不同情況，將法律淵源大致歸納為制定法、判例法、習慣法、政策、學說和法理等幾種主要類型。

1、制定法

制定法又稱成文法，指由國家機關依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現出來的規范性文件。制定法在我國是直接的、主要的、正式的法律淵源，其中法典是制定法最具有代表性的一種形式。

2、判例法

判例法是指法院對于訴訟案件所作判決之成例，由于對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。我國不實行判例法制度，因此法院的判例在我國不屬于法律淵源，但是上級法院特別是最高人民法院公布的判例，對于下級法院具有一定的指導作用。

3、習慣法

習慣法是指經有權的國家機關以一定方式認可，賦予其法律規范效力的習慣和慣例。人類社會早期的法的淵源大多表現為習慣法。在我國，習慣必須通過制定法的形式表現出來，才能成為正式的法律淵源。

4、政策

政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達到一定時期的政治目標，處理國家事務、社會公共事務而提出并貫徹的路線方針、規范和措施的總稱。執政黨的政策實際上就是國家的政策，也可能成為國家的非正式法律淵源。例如，我國《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”

5、學說和法理

學說是法學家對法律問題的見解或觀點，法理通常指“事物的當然之理”或“法之一般原理”，實際上就是我們所說的法的基本精神。

(三)我國的正式法律淵源04 05

1、憲法;

2、法律，在這里指狹義的法律;

3、行政法規;

4、地方性法規;

5、部門規章;

6、地方政府規章;

7、自治條例和單行條例;

8、特別行政區的法;

9、軍事法規和軍事規章;

10、國際條約和國際慣例。

例題：國務院根據憲法和法律制定的有關國家行政管理活動的規范性文件稱為( )。

A.基本法律以外的法律

B.行政法規

C.部門規章

D.行政規章

答案：B

(四)規范性文件的系統化05 08

規范性文件的系統化是指采用一定方式，對已經制定、頒布的法律、行政法規、規章等規范性法律文件進行歸類、整理，集中起來做有系統的排列，以便于實施的活動。其方式有三種：

1、法規匯編，又稱法律匯編，是指將規范性法律文件依照一定的目的或標準，作出系統排列，匯編成冊。其特點：

(1)具有系統性，即根據不同的目的，可以按照時間順序、部門法分類或法律法規的效力等級等標準，將規范性文件匯編成一定的系統。(2)不改變原有規范性文件的內容，不制定新的法律規范，因此不屬于法的創制活動。(3)法規匯編既可以是官方的，也可以是非官方的。0710

2、法典編纂，是指對規定于不同規范性法律文件而同屬于某一部門法的現行法律規范進行審查、修改和補充，編制具有特定結構的、統一的部門法典的活動。法典編纂是國家的重要立法活動，只能由國家立法機關進行。

3、法規清理，是指有關國家機關在職權范圍內，按照一定的方法，對一定范圍內的規范性法律文件進行審查，確定它們是否繼續適用或是否需要修改、補充、廢止的專門活動。03

提示：在規范性文件的系統化方式中，屬于立法活動的有：法典編篡 ;法規清理。

例題1：關于法規匯編的表述，錯誤的是( )。(2007年)

A.法規匯編具有系統性

B.法規匯編不改變原有規范性文件的內容

C.法規匯編可以是官方的，也可以是民間的

D.法規匯編可以創造新法

答案：D

例題2：在規范性文件的系統化方式中，屬于立法活動的有( )。(2005年)

A.法規匯編

B.法律匯編

C.法典編篡

D.法規清理

答案：CD

例題3：我國規范性法律文件的系統化方式包括( )。(2008年)

A.法規匯編

B.法律整理

C.法典編纂

D.法規清理

答案：ACD

例題4：法律規范性文件的系統化活動中，既可由立法機關進行，又可由學術研究機構進行的是( )。(2010年)

A、法典編纂

B、法規匯編

C、法律清理

D、法規清理

答案：B

(五)法的效力(重點)

1、法律效力的概念和范圍

法的效力是指規范性法律文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時間，對什么人有效。

(1)法律的空間效力。

(2)法律對人的效力。

(3)法律的時間效力。出現法的溯及力的情形有以下幾種：

①新法取代舊法;②新法將某一類社會關系納入法律調整;③新舊法并存時。

提示：我國刑法中關于法的溯及力實行的是“從舊兼從輕”原則， 也就是新法在原則上不溯及既往，應當適用舊法，即“從舊”;但是新法不認為是犯罪或處罰較輕的，應當適用新法，即“從輕”。06

例題：我國刑法關于法的溯及力實行的是( )。(2006年)

A.從舊原則

B.從輕原則

C.從舊兼從輕原則

D.溯及既往原則

答案：C

2、法律效力的位階和裁決

(1)法的效力位階。

即：下位法不得與上位法的規定相抵觸;同位法之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

(2)一般法與特別法、新法與舊法的效力問題06

對于由同一機關制定的規范性文件，在適用時應遵循：特別法優于一般法;新法優于舊法原則。

(3)法的效力的裁決(識記)05 06 07 08 10

我國《立法法》還對各種規范性法律文件之間出現不一致，不能確定如何適用時，規定了效力的裁決程序。如第85條規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人在常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。”第86條規定：“地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決：

①同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決;

②地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規;認為應當適用部門規章，則應當報請全國人大常委會裁決。

③部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。

例題1：根據我國《立法法》國務院部門規章與某省政府規章對同一事項的規定不一致時，應當由( )裁決。(2010年)

A、制定規章的國務院部門

B、該省人民代表大會常務委員會

C、全國人民代表大會常務委員會

D、國務院

答案：D

例題2：關于法的效力的說法，錯誤的是( )。(2010年)

A、我國的法律法規不具有域外效力

B、無國籍人在我國無須遵守我國法律

C、有些法律從公布之日起開始生效

D、我國《刑法》關于法的溯及力實行的是“從舊兼從重”原則

答案：ABD

例題3：根據授權制定的法規與法律對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由( )裁決。(2007年)

A.全國人民代表大會

B.全國人民代表大會常務委員會

C.全國人民代表大會法律委員會

D.國務院

答案：B

（責任編輯：中大編輯）