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 企業兼并的法律策劃

企業并購的進行，需要事先策劃。既需要總體活動的全面實際策劃，也應有如法律上的策劃、財務融資方面的策劃、公關宣傳方面的策劃、協同組織的策劃等，因為，正確的策劃會使并購成功事半功倍。

律師參與并購的策劃往往是必不可少的。律師的參與主要是負責法律方面的策劃，其策劃主要內容有：

一、從法律上評估并購

這是并購方在考慮策劃時首先要注意的問題。這種注意除了從經濟利益、發展目標等方面作出權衡評估外，還要從法律上關注擬定的并購是否可行。

從法律上評估一項并購的可能性，往往要涉及這樣一些問題：該項并購活動適用什么或哪項法律？根據該法律規定此項并購是受禁止、限制還是鼓勵？目標公司在接受并購時有無政府批準同意的要求？目標公司是正常經營還是非正常經營？是否已經破產？目標公司的資料顯示是否有重大法律問題而影響或改變并購的進行？等等。

發生在中國的企業并購活動，當然要適用中國的法律規定。而中國對這方面的法律規定不是統一在一部法律規范中，而是反映在不同的法律規范甚至條文中。而不同性質的企業并購只能適用不同的相應的法律規定，無法統一而論。

一般來講，國家壟斷經營性的企業如通訊、航空、石油等不允許被民營企業或外資企業并購；國有資產（包括國家股）的轉讓需要事先取得國有資產管理部門的同意認可；國有大型、特大型企業，中央直屬企業的轉讓應報國家部委批準；集體企業的轉讓需取得職工代表大會的同意；合資合作企業的股權或合作條件的轉讓需取得合資、合作企業多方股東或合作方的同意并經原審批合資合作企業設立的機構的批準；有限責任公司股權的轉讓需經全體股東過半數同意（如不同意的需自行購買該轉讓，既不同意又不購買的視為同意）；股份有限公司的股份轉讓，除發起人所持的股份在公司成立后三年內不得轉讓外，基本不受限制而可以自由轉讓。

目標公司已破產或進入破產程序，完全已經不存在并購或并購未發生。企業宣告破產后進入拍賣程序，破產企業資產的拍賣與企業并購是風馬牛不相及的兩回事，企業一旦破產，就失去成為目標公司的資格而只能由法院組成清算組處理。

如律師能事先取得目標公司的內部資料（大多數情況下是目標公司同意配合的），還可以就內部資料中的一些重大法律問題如債權債務、訴訟等進行審查，以確定是否有或將有法律障礙影響甚至斷送并購活動。

二、分析確定最佳并購法律形式

比較流行的并購形式一般有兼并目標公司、收購目標公司資產、收購目標公司股票或股份。

兼并目標公司的具體做法與后果是兼并說吞并目標公司的全部，在兼并行為完結時，目標公司不復單獨存在而成為兼并方的一部分，兼并方在接受目標公司時，同時也將目標公司的全部，包括資產（有形或無形）、債權債務、職工人員等都接受過來，然后按照自己的經營管理方式進行管理經營。

在這種形式下，兼并方特別要關注目標公司的負債情況，包括未列債務與或有負債，并就有關債務承擔作出明確而具體的安排。因為目標公司一旦移交給兼并方，這些債務就會成為兼并方的債務，由兼并方承擔，那兼并方就會背上沉重的包袱，甚至得不償失。

收購目標公司資產只獲取目標公司的一部分或全部資產。資產除了有形資產即不動產、現金、機構設備、原材料、產成品等外，一般也包括無形資產，例如專利、許可、商標、著作權、特許經營、商業秘密、機密信息、加工工藝、技術等，以及向政府取得的企業經營所需用的一切許可、批準、授權等。經由收購目標公司資產的形式收購后，目標公司可以繼續存續下去、經營下去，也可以在其認為缺少必要的資產并了結了企業的債權債務而不必或不能繼續經營下去時，即刻解散。無論目標公司是繼續存續還是隨后解散，都對并購方無任何影響，除非收購目標公司資產是以承擔目標公司的部分或全部債務為代價。

在這種形式下，收購方不必擔心目標公司的債權債務會對收購方帶來什么影響，也不必關心目標公司的債務如何。因為依這種形式并購方取得的只是目標公司的一些物，物本身是不會承擔什么債權債務的。但是并購方需注意所收購的物是否存在有抵押或出售限制等情事。如有，就需要由目標公司先將抵押或出售限制的問題解決了，再來進行并購事宜。

收購目標公司股票或股份是現今發生最多的一種公司并購形式。在這種形式下，收購方經由協議或強行收購的方式發出收購要約，取得目標公司一定數量的股票或股份。目標公司照常存續下去，債權債務也不易手，但其股東人員、持股比例卻發生了變化，目標公司的控制權發生了變化，因之而起的則是經營目標、經營方式、經營作風、管理人員等均有可能發生變化。

收購目標公司的股票的結果是收購方取得了目標公司的控股權，成為目標公司的大股東，從而直接操縱，控制目標公司。

如果經過法律風險評估，并購一個目標公司在法律上無障礙或無嚴重障礙，從而使此項并購可以進行，律師就要分析各種并購形式對并購方的利弊或可能產生的法律責任。幫助當事人確定一種最佳并購形式，把法律風險降到最低限度，并取得包括稅收等平衡的利益。

三、理順各種法律關系

理順法律關系旨在確保一項并購行為合法有效地進行并受到相應的法律保護。實踐中發生了不少因并購糾紛而被審查或審理后發現該項行為不合法或無效。無效的原因就在于法律關系混亂：無處分權的人處分了財產；有處分權的人不是合同的主體等。所以，一開始就理順相關的法律關系是必需的步驟。

在我國經濟活動中，產權關系可能是最為復雜、最為混亂的關系之一。由于特定歷史的原因，一些國有企業、集體企業在其產生、延續的過程中就因一些說不清、道不明的因素或原因使產權關系一直不明確或難以明確。一些私人企業為戴"紅帽子"而掛靠或打著國有企業的牌子也使得該企業的產權關系發生混亂。產權關系不明確或混亂，會直接影響企業并購的成功進行。因為，物權或股權關系的混亂，難免會導致法律糾紛，從而引發訴訟或使權利不穩定，存在得不到法律保護的隱患。

交易主體的混亂也是我國企業并購中常見的一個問題。并購中簽訂并購合同的一個基本常識是，如屬股份轉讓，合同主體一方是并購方，另一方應是目標公司的股東；如屬資產轉讓，合同主體一方是并購方，另一方是目標公司或目標公司的投資人，即若該公司是另一公司的全資子公司，則該另一公司（又稱母公司）應是合同的主體。如此主體就不會混亂，所簽合同就不會因主體不合格而無效。

但在我國，許多人不注意或不重視這個問題，認為合同談好了用誰的名義簽都一樣。結果，有資產轉讓的，卻去和目標公司股東簽合同；有股份轉讓的，卻去和目標公司簽合同；還有更甚者，則和既不是目標公司股東，又不是目標公司，連目標公司的控股方、投資方都不是，全然不相干的第三方簽訂股份或公司轉讓協議。

對股份或資產或公司不具有所有權的人或法人無權以主體的身份參加并購合同的簽訂。否則，則所簽合同無效，無論該合同在其他方面是如何地完善、嚴謹。

四、法律瑕疵的補救

任何一件事情在進行的時候，都不可能在外部條件或內部條件上都達到盡善盡美。同樣，企業并購行為在具體進行時，也難免會遭到這樣或那樣的法律障礙，或存在有這樣或那樣的法律瑕疵。例如常見的小魚吃大魚式的并購活動就與《公司法》第十二條規定直接沖突，這是法律障礙；目標公司一股東要出售其股權，但該股權原為向另一轉讓方取得，該股東已支付完畢轉讓費，轉讓方也已退出目標公司，但工商登記變更手續卻一直未辦理，即工商登記上的目標公司股東仍是原轉讓方，此時該股東要轉讓其認為所擁有的股權就存在有問題，這是法律瑕疵。律師在這種情況下就應該及時設計合法地避開該障礙或采取措施補救該瑕疵，并利用法律規定的相關性，人為地加快或延緩并購的步伐。

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（責任編輯：xy）

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