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1.引言
后傳統(post-traditional)企業的公司治理問題,在中國的決策部門和學術界,都引起了極大的關注。在宏觀經濟層面,中國經濟改革的政策重點,已經從政府直接發號施令,轉向政府根據市場信號進行宏觀調控。同樣地,在微觀層面,改革的重心已經由政府通過行政命令直接干預企業運營,轉向在企業內部建立機構,并通過它們的互動和制衡,力求達到預期效果。在這種情形下,(舉例而言)為使企業運作更富有效率,國家已不再直接下令,要求企業的廠長、經理必須實現一定的利潤,而是將選任經理的權力下放給代表股東利益的董事手中,以求實現這一目的。
然而,董事會的運作本身,也存在許多復雜的問題。在這方面,中國的討論主要集中于以下兩方面:
第一,由于股權高度分散或其他種種原因,董事會可能為經理所控制,以致于不能對其實施有效的監控。這使得經理層能夠以犧牲股東利益為代價,實施浪費和欺詐行為。當國家本身就是一重要股東時,這種情形當然會引起直接關注。即使國家不是重要股東,這種情形也會引起政府的高度關注。因為它不但影響了個人(及機構)投資者利益,而且,對公司的不當管理(mismanagement)和對資產的侵蝕(asset-stripping),也將影響投資熱情,進而在總體上增大融資的成本,影響了經濟的發展。
第二,控股股東可能會通過關聯交易、操縱價格等種種手法,剝削小股東。而此時,董事會受控于這些大股東,經理層則對董事會言聽計從。 設為首頁 在這種情況下,公眾的投資熱情將再次受挫,國民經濟的籌資成本又將大為提升。總之,股權的過度分散或過度集中所引發的一系列問題,都會引起決策者的強烈關注。
然而,要使股東免受管理層侵害、小股東免受大股東侵害,這一問題卻并不簡單。我們應當允許經理決策存在一定的決策空間,甚至是犯些錯誤的空間,因為決策正是經理的職責。而且,對小股東的保護也不能走得太遠,因為他們可能運用這種權利,阻遏大股東采取合理正當的舉措,來滿足一己之私。對小股東的無限保護,等于抹殺了大小股東利益份額的區別,并使公司陷入這樣一種尷尬的局面:由負有保護小股東利益之責的機構(例如,法院),來做出一切公司決策,而事實上,這種決策充其量只能是“次優選擇”,遠不如由公司自主決策來得明智。
另外,如果我們考慮到以下事實,上述情形將更為復雜:雖然國家作為小股東,在防止大股東剝削小股東方面,確實有利可圖,但作為大股東的時候,可能會自己進行這種剝削。其實,在特定的企業或部門保持國有股的控股地位,加入收藏進而形成國家的控制,有著營利之外的考慮——例如,保證充分就業。保持國有股居于控制地位的理由,并不在于簡單地為國有資產保值和增值,因為人們并不能事先預知,保持國家在特定企業的持股或者將股份出售,是否能夠實現利潤的最大化。事實上,據調查,國有股不居于控制地位的公司比國有控股公司的經營效果好。這樣,只要國家政策要求國有股東在多元持股的企業中扮演積極角色,那么有效保護小股東就將意味著,要么束縛了國有股東去完成某些事項的能力,而這些事項正是其控股的目的所在(如上述所稱的“保證就業”),要么建立另外一個專門適用于國有控股企業的法律體制。(這種法律體制,是指不保護小股東權利的體制,譯者注)。
在這種背景下,最近凸顯出來的、被冀望有助于解決上述問題的獨立董事制度,被導入了公司治理的視角。正如許多“泊來品”的法律制度(legal borrowings),不同的人認為獨立董事制度能夠解決不同的具體問題。而這些問題,有些或許與引入“獨立董事”這個概念的初衷有所關聯,而另有些則毫不相關。下文將檢討在中國公司中引入獨立董事制度的動機,特別是最近由中國證監會發布的一系列規則。文章將通過分析中國對獨立董事制度的預期,來理解和審視近年來在公司治理方面一些更為寬泛的議題。文章最后認為,獨立董事制度,至少從目前的規定(主要指證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,譯者注)看,不太可能達到預期的效果。建立獨立董事制度,在本質上是行政性要求。只有到了企業的運營者自身,自發自覺地需要獨立董事的時候,真正意義的獨立董事才會大顯身手。而到了那個時候,要求建立獨立董事制度的行政性規范,將如同其他不合時宜的行政性規范一樣,很可能不受尊重。
2.獨立董事:為什么需要他們?
中國的法規和相關表述,在論及獨立董事制度的作用時,顯得十分的含糊其辭。一種看法認為,獨立董事將減少公司腐敗,給董事會帶來客觀的意見,敢于提出尖銳的問題,甚至批評公司管理層,從而能夠確保良好的公司治理,但具體、可測度的目標和預期卻鮮有提及。必須注意的是,如果我們并不明了這項制度將要解決什么問題,就根本無法設計相關規則、更無從評判相關規則的得失。
當然,我們還是有可能預先形成一些關于獨立董事作用的看法的。在英美公司法理論中,關于獨立董事的作用,有兩派主流觀點:一種觀點認為,獨立董事是保護股東利益、使其免受管理層侵害的保護者;另一種觀點認為,獨立董事是廣泛的社會利益的維護者,而社會利益往往與公司利益發生著沖突。例如,當公司要關閉工廠、解雇工人時,人們就會期望獨立董事站出來,維護社區利益,盡管公司的一切做法都是合乎法律的。不同的人對于獨立董事的作用,持不同的見解,這直接取決于在他們心目中,公司治理所面臨的主要問題是什么:代理成本問題或者社會責任問題。
后一種關于獨立董事作用的見解——認為獨立董事不但應獨立于管理層,而且應獨立于追逐利益的股東——在美國的公司法學術界和實務部門, 設為首頁 并沒有肥沃的土壤。在美國,主導的觀點認為,如果董事們對過多的“利益群體”(constituencies)負責,其結果只能是對哪一方都不負責,而且,那些與公司發生交易的,例如顧客、工人、供應商等,他們可以通過合同、甚至可以通過威脅要中斷與公司聯系的方式,來保護自己。然而,股東卻偏偏無法通過這種方式來自我保護,因為他們的投資已“沉淀”(sunk)于公司,而且不可撤回。
另外,根據獨立董事應當被認為是公司外部監控的替代者,還是實施者,我們還可以進一步分析它的作用。在美國公司法中,獨立董事主要是作為外部監控的替代者而發揮作用的。法院和立法部門時時警醒自己,不要過分介入公司運營中的商業判斷。盡管“公司與董事之間的交易應當建立在對公司公平的基礎之上”這一原則本應是毋庸置疑的,根據特拉華州公司法以及《修正模范商業公司法》,只要公司的多數獨立董事在得到充分的信息披露之后批準這項交易,那么,這項交易就是有效的,法律不給予反對者以攻擊這項交易公平性的余地。
我們還可以把獨立董事看作外部監控機制的實施者。在這種情況下,相關的行為準則在管理層之外、而不是由獨立董事來設定,他們只是被期望來實施這些標準。獨立董事通過以下方法來達到這一目的:通過運用在董事會中的投票權,使公司遵循這些標準;通過信息的獲取和通報,使公司監管當局明了、警醒違規行為,或者證實公司確屬遵紀守法。
然而,以上種種做法,都存在許多問題。如果我們指望獨立董事能夠運用投票權,促使公司的運作遵循外部的標準,那我們首先必須有理由相信, 設為首頁 獨立董事比非獨立董事更有可能如此行事。不管怎么樣,對于明顯違反法律的事由,兩種董事都不得投票贊成。如果建立獨立董事制度的目的,在于鼓勵公司遵循一些并不構成法律義務的原則(例如,追求“最充分的當地就業”),那么由追求利益的股東選任、并對其負有信義義務的獨立董事,不大可能取得這種效果。除非在股東之外的不同的利益群體,被賦予了選舉獨立董事的權力。
如果市場監管者希望獨立董事利用其獲取的公司內部信息,來幫助其發現公司的違法違規行為,那么,我們同樣無法回避這一問題:如何選任獨立董事,才能保證其履行這一職能?進而言之,如果他們的工作在于“知情舉報”,那么他們能夠獲得的信息將大為減少。從另一角度出發,我們完全可以設立一種規則,要求董事及其他知道公司違法、犯罪的人,向有關當局檢舉揭發,但是,這種規則沒有理由區分獨立董事與非獨立董事。
最后,我們還是有可能依賴獨立董事去查驗、確認公司是否遵循了特定的標準——例如,公司年報是否準確,資產負債表是否遵循了適當的會計準則等等。在美國,這項工作通常是由獨立的專業人士來完成,他們必須承擔注意義務,其他人如果由于信賴他們出具的報告而導致損失,就有權起訴并獲得賠償。然而,雖然獨立董事也許完全可以勝任這一職責, 但是沒有特定的原因要求他們必須履行這一職責。如果要求獨立董事以個人的所有財產,來擔保其查驗結果的真實性和準確性,結果將是幾乎沒有人愿意干這份工作;但如果不這樣規定,他們將沒有動力來認真負責。其實,一些專事提供上述信息安全的公司——例如,會計師事務所或律師事務所,只要公司愿意聘請,它們就能獲取同樣的信息,并做出相應的審計或鑒證結果,它們還能更好地承擔由于偶然的差錯引發的責任。另外,對于信息的消費者而言,由需要考慮其聲譽的大公司來鑒證、確認信息,比由經濟底子不清楚的陌生人(指獨立董事,譯者注)來做,更安全可靠。
最近,從中國的相關表述來看,對于獨立董事的潛在作用,看法與前文所述略有不同。明顯的區別在于,沒有任何一種看法認為,獨立董事除了代表股東利益,還代表其他利益相關人利益。有些學者認為,獨立董事的值得稱道之處,還在于他們給公司提供了專業知識和外部獨特的視角。不過這說的是“外部董事”(outside directors),他們并不需要獨立于管理層,也能做到這一點。
此外,還有學者主張,獨立董事的主要作用,并不在于在總體上保護股東免受管理層侵害,而在于保護中小股東免受大股東的剝削。例如,上海證券交易所完成了一項報告,悉數列舉了目前公司治理中存在的主要問題,其中就有數項與大股東盤剝中小股東有關:(1)不合理的股權結構;(2)董事會的獨立性不足(大概指獨立于經理層);(3)監事會無法適當地履行監督職責;(4)債權人監控相對薄弱;(5)關鍵的經營管理人員權力極度膨脹;(6)作投資決定時專業素養不足、透明度低;(7)公司控制權的市場化程度不足;(8)經理服務人才市場尚未形成;(9)畸形的激勵機制;(10)小股東保護不足;(11)責任機制不足;(12)股東文化和公司治理文化缺乏。大量針對當前獨立董事的批評,集中在一點上:他們在保護中小股東免受大股東和管理層侵害方面,顯得無所作為。而且,很多人認為,之所以如此,是因為他們在董事會中居于少數,而且他們本身又是由控股股東提名、選任的。
毫無疑問,使小股東免受大股東的侵害的必要,是由中國目前上市公司的股權結構決定的。上市公司股權高度分散、任一股東都不可能居于控制地位,這一情形在中國基本上不存在。這樣,伯利和明斯(Berle and Means)在他們的經典著作——《現代公司和私有財產》中所涉及的“代理問題”(所謂“代理問題”,指股權高度分散后,在搭便車心理作用下,股東都沒有積極性對經理層實施監控,造成公司腐敗、浪費嚴重。譯者注),就不是時下中國的重要問題。相反,中國目前上市公司引人注目之處在于,一些大股東把持著不上市流通的國家股和法人股,而另外的小股東則持有少數上市流通的股份。于是乎,一個邏輯性的推斷就是,控股股東把持著董事會和管理層,當然會本著有利于大股東利益的原則行事。這樣,引入獨立董事制度,要解決的就是控股股東濫用權力,侵害小股東利益的問題。
但這一視角的問題在于,加入收藏董事們,不管是否獨立董事,都無一例外地由股東選任。而根據中國公司法或者其他國家的公司法,大股東勝出而小股東落敗,都是投票制度所預期的結果。這樣,很難設想小股東利益的代表者能夠首先當選為董事,除非在根本上改變了投票規則。累積投票制或許是一解決途徑——事實上公司法原則上對此持鼓勵態度——但由此選任出來的獨立董事,充其量只能代表相對集中的那部分小股東,而不是極度分散的“原子狀態”股東,而且,這部分董事在董事會中只會居于少數,在投票中往往就處于下風。
當然,即使一個被孤立的獨立董事,能夠通過披露、或者威脅要披露大股東濫權事項,來對小股東提供一定的保護,但這是否獨立董事制度倡導者之初衷,猶未可知。他們中仍有一部分人,主張董事會應主要由獨立董事組成,并為小股東利益服務。
最后,在這方面還必須提及的是,在中國公司中獨立董事與監事會之間的關系。獨立董事制度建立起來后,還有必要保留監事會嗎?它們是否發揮著不同的功能?
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