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 第五節(jié)　第一審普通程序

一、起訴與受理

（一）訴

1.訴與訴的要素

訴是指當事人因民事權益發(fā)生爭議，向法院提出的保護其合法權益并給予依法裁判的請求。訴的要素，是指構成一個訴所必須具備的基本因素。訴的要素包括訴的主體、訴的標的及訴的理由三個方面。

2.訴的種類

（1）確認之訴

確認之訴是指一方當事人向法院提出的，要求確認雙方當事人之間是否存在某種法律關系的請求。其特征為：①當事人向法院請求的目的，是要求確認其與對方當事人之間是否存在或不存在某種法律關系；②法院裁判的結果不需要予以執(zhí)行；③確認之訴很少單獨存在，而是常常與給付之訴同時存在，確認之訴是給付之訴的前提。

（2）給付之訴

給付之訴是指一方當事人請求法院判令對方當事人履行一定義務的請求。其特征為：

①當事人的給付請求權已到期；②當事人的請求具有給付內容；③給付判決具有可執(zhí)行性。

（3）變更之訴

變更之訴是指一方當事人請求法院對其與另一方當事人之間存在的法律關系予以變更或消滅。其特征為：①變更之訴產生的原因是對是否應當變更法律關系有爭議；②變更之訴的目的是想改變當事人之間現存的法律關系；③在變更之訴的判決生效之前，原法律關系繼續(xù)有效。

【例題·多選題】關于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的？（　）（2008年）

A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴

B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴

C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認之訴

D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴

[答疑編號410070404]

『正確答案』AB

『答案解析』本題中A選項中，甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，是請求改變合同法律關系，屬于變更之訴，正確；B中甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴，正確；C中甲起訴乙要求返還借款，實際上是請求法院判令被告向其履行一定的義務，是給付之訴，C錯誤；D中也是請求法院判令被告履行特定的給付義務，所以是給付之訴，D錯誤。

（二）起訴

起訴必須符合的實質要件：

1.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；

2.有明確的被告；

3.有具體的訴訟請求和事實、理由；

4.屬于人民法院主管和受訴法院管轄。

（三）反訴

1.反訴的概念和特征

反訴是指在已經開始的本訴的民事訴訟程序中，本訴的被告以其為原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。其特點為：

（1）反訴的當事人具有特定性：須由本訴的被告向本訴的原告提出；

（2）反訴的請求具有獨立性；

（3）反訴時間的限定性：于本訴受理后，法庭辯論終結前；

（4）反訴的目的具有對抗性。

2.反訴的條件與反訴的程序，反訴具備的條件：

（1）反訴的當事人必須是本訴的當事人；

（2）反訴必須在本訴的程序中提出，如果本訴的訴訟程序已終結，被告就應當另行起訴；

（3）反訴必須向本訴的受訴法院提出；

（4）反訴與本訴必須適用同一訴訟程序；

（5）反訴應當與本訴有牽連。

解釋：反訴不同于反駁。反駁是指被告針對原告提出的訴訟請求和理由，從實體上和程序上、從事實上和法律上予以辯駁。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無法實現，但它并非向原告提出獨立的訴訟請求。反駁是被告的單純防御行為，而反訴則是被告通過發(fā)動進攻來進行防御。區(qū)分反訴還是反駁，關鍵在于被告是否向原告提出了獨立的訴訟請求。

【例題·多選題】2003年8月，設立于同一行政區(qū)域內的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質量不合格，準備提起反訴。關于提起反訴的解答，下列哪些選項是正確的？（　）（2007年）

A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關系上都是符合反訴條件的

B.該反訴應該在答辯期屆滿之前提出

C.反訴只能向審理本訴的人民法院提起

D.該反訴已經超過了訴訟時效，法院應依法裁定不予受理

[答疑編號410070405]

『正確答案』AC

『答案解析』所謂的反訴，是指在訴訟進行過程中，本訴的被告以原告為被告，向受理本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關系的、目的在于抵消或者吞并本訴原告訴訟請求的獨立的反請求，本題中，甲公司認為乙公司的電腦質量不合格而反訴乙公司，主體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請求支付余款及其利息是有牽連關系的，所以A的說法是正確的。《證據規(guī)定》第34條，當事人提出反訴，應當在舉證期限屆滿前提出。注意這里的舉證期限不等同于答辯期，因此B的說法是錯誤的。反訴具備的條件：反訴必須向本訴的受訴法院提出； 所以C是正確的。《民訴意見》第153條規(guī)定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。本題中，反訴雖然已經超過了訴訟時效，但是法院應該裁定受理，因此D的說法是錯誤的，本題正確答案是AC。

（四）人民法院對起訴特殊情況的處理:

1.依照《行政訴訟法》的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。

2.依照法律規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁，不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。

3.依照法律規(guī)定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決。

4.對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴。

5.對判決、裁定已經發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。

6.依照法律規(guī)定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴期限內起訴的，不予受理。如女方懷孕期間，男方起訴離婚的，法院不予受理。

7.不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內又起訴的，不予受理。但是，如果被告在6個月以內起訴的，人民法院應當受理。因為就原、被告雙方而言，其訴權具有平等性。

8.贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應當作為新案處理。

9.當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予以受理。受理后查明無訴訟時效中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

【例題·單選題】凱勝公司數年怠于催討欠款，已逾訴訟時效期限。對此，下列說法正確的是（　）。（2007年）

A.凱勝公司因債權超過訴訟時效，喪失了訴權，也就不具備當事人資格

B.超過訴訟時效，人民法院將不予立案，若當事人執(zhí)意要起訴，人民法院應補裁定不予受理

C.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當事人超過訴訟時效起訴的，人民法院應裁定駁回起訴

D.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當事人超過訴訟時效起訴的，人民法院應判決駁回其訴訟請求

[答疑編號410070406]

『正確答案』D

『答案解析』本題所考查的考點是法院對超過訴訟時效起訴的處理。根據我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第153條規(guī)定：當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。正確答案是D。

二、開庭審理

（一）法院調解

1.法院調解必須遵循的原則

（1）自愿原則；（3）事實清楚，是非分明的原則；（2）合法原則。

2.不需要制作調解書的案件

下列案件調解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調解書：（1）調解和好的離婚案件；（2）調解維持收養(yǎng)關系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調解書的案件。

3.法院調解的生效時間

（1）當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協(xié)議的效力。一方不履行調解協(xié)議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執(zhí)行。

（2）調解和好的離婚案件、調解維持收養(yǎng)關系的案件、能夠即時履行案件，根據《民事訴訟法》第九十條的規(guī)定，雙方當事人在調解協(xié)議上簽字后調解生效，人民法院不需要制作調解書。

4.法院調解的法律效力體現

（1）訴訟結束，當事人不得以同一事實和理由再行起訴；（2）該案的訴訟法律關系消滅；（3）對調解書不得上訴；（4）當事人在訴訟中的實體權利義務爭議消滅；但是，這里需注意，當事人之間的實體權利義務關系并不能因此而消滅；（5）具有給付內容的調解書具有強制執(zhí)行效力。

提示：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。

（二）審理期限

人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月，還需要延長的，報請上級人民法院批準。

《民事訴訟法》第135條規(guī)定的審結期限，是指從立案之日起至裁判宣告、調解書送達之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間不應計算在內。從訴訟理論上講，延期審理期間和訴訟中止期間亦均不應計算在內。

三、審理過程中的特殊情況的處理

（一）撤訴

1.申請撤訴的主體是原告、上訴人及其法定代理人，其他人無權申請撤訴，這里的原告是廣義上的原告，包括本訴的原告、反訴的原告、第三人參加之訴的原告。

2.人民法院裁定按撤訴處理的情形有：

（1）原告或者上訴人接到人民法院預交案件受理費的通知后，既不預交費用，也不申請緩交、減交或者免交訴訟費用，以及申請緩交、減交或者免交未獲準許后仍不交費的。

（2）原告經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。

（3）有獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。有獨立請求權的第三人參加訴訟后，如果原告申請撤訴，人民法院在裁定準許原告撤訴后，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。

（4）無行為能力的原告的法定代理人，經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。

（二）可以做出缺席判決的法定情形是：

1.原告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的。

2.被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。

3.無民事行為能力的被告的法定代理人，經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。

4.無獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。

5.人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

6.在借貸糾紛案件中，債權人起訴時，債務人下落不明的，人民法院受理案件后可以公告送達并傳喚債務人應訴。公告期限屆滿，債務人仍然不應訴，借貸關系明確的，經審理后可以做出缺席判決。在審理中債務人出走，下落不明，借貸關系明確的，可以缺席判決。

【例題·多選題】關于對當事人及其法定代理人的缺席判決，下列哪些選項是正確的？（　）（2008年）

A.原告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，法院可以缺席判決

B.無民事行為能力人離婚案件，當事人的法定代理人應當到庭，法定代理人不能到庭的，法院應當在查清事實的基礎上，依法作出缺席判決

C.有獨立請求權第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決

D.無獨立請求權第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決

[答疑編號410070501]

『正確答案』ABD

『答案解析』有獨立請求權的第三人在訴訟中相當于原告，其無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，應當是按照撤訴處理，C錯誤。

（三）根據《民事訴訟法》第132條的規(guī)定，下列情形可以延期審理：

1.必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的。

2.當事人臨時提出回避申請的。

3.需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的。

4.其他需要延期審理的情形，如責令當事人及其訴訟代理人退出法庭等。

（四）訴訟中止的原因

1.一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。作為一方當事人的自然人死亡，其民事訴訟主體資格自然消滅，但是有關財產的爭議沒有得到解決，需要等待是否有愿意承擔訴訟權利義務的繼承人參加訴訟。

2.一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。

3.作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的。

4.一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。

5.本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。

例如：當事人提起名譽權訴訟后，以同一事實和理由又要求追究被告刑事責任的，應中止民事訴訟，待刑事案件審結后，根據不同情況分別處理。

（五）訴訟終結的原因

1.原告死亡，沒有繼承人或繼承人放棄繼承權的。

2.被告死亡的，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人。

3.離婚案件一方當事人死亡的。

4.追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件的一方當事人死亡的。

【例題·多選題】根據民事訴訟法的規(guī)定，下列情況中需要人民法院訴訟中止的是（　）。（2005年）

A.在開庭審理那一天原告錢某住所地發(fā)生地震，使他不能參加訴訟

B.在開庭審理法庭調查階段，原告史某申請通知新的證人到庭，法院準許的

C.法院審理的原被告的合同糾紛與其他法院正在審理的被告利用合同進行詐騙的刑事案件有關，而該刑事案件還未審結

D.追索賠養(yǎng)費案件中的被告胡某因為生病不能出庭的

[答疑編號410070502]

『正確答案』AC

『答案解析』本題所考查的考點是訴訟中止的原因。根據《民事訴訟法》第l36條規(guī)定，有下列情形之一的，中止訴訟：（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；（六）其他應當中止訴訟的情形。本題中AC選項符合該規(guī)定，正確答案是AC。

【例題·單選題】法院對于訴訟中有關情況的處理，下列哪一做法是正確的？（　）（2008年）

A.楊某與趙某損害賠償一案，楊某在去往法院開庭的路上，突遇車禍，被送至醫(yī)院急救，法院遂決定中止訴訟

B.毛某與安某專利侵權糾紛一案，法庭審理過程中，發(fā)現需要重新進行鑒定，法院裁定延期審理

C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，審理過程中，甲公司與其他公司合并，法院裁定訴訟終結

D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案，法院審理中，發(fā)現本案必須以另一案的審理結果為依據，而該案又尚未審結，遂裁定訴訟中止

[答疑編號410070503]

『正確答案』D

『答案解析』解析：根據《民訴》第140條，訴訟中止，應該是用"裁定"，而不是"決定"，所以A錯誤。根據《民訴》第132條，B的確應該延期審理，但是法院應該用"決定"延期審理，而不是"裁定"延期審理，B錯誤；對于合并問題，《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人，因此C是錯誤的；D是正確的，當選。

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（責任編輯：xy）