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合同的保全，準確的說指合同債的保全，即法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利或者請求人民法院撤銷債務人與第三人的民事行為的制度。這一制度是在我國1999年實施的《中華人民共和國合同法》中新增加的內容，旨在督促合同義務的履行，保障債權的安全實現。在我國《合同法》實施的過程中，筆者就合同履行保全制度的內涵和歷史沿革，功能及其表現形式，行使的效力，和在司法實務中的具體適用問題略表己見，以求對合同保全制度的正確理解適用。

一 合同履行保全制度的基本內涵及歷史沿革

合同保全從本質上講就是一種債的保全，它“系債權人基于債主效力對于債務人以外的第三人所及之一種法律的效力，故稱為合同的對外效力”。本來合同以相對性為原則債權人不的支配債務人的人身、行為、財產，更不的支配第三人的人身、行為及財產﹔但現行《合同法》的合同保全制度則使債權人的權利涉及到了第三人的行為及財產，干涉了債務人與第三人的法律行為。眾所周知，民法對債權實現的保障制度有兩種，一是積極保障，即在債的關系成立時，當事人可以設立各種方式的擔保，當債務人不履行債務時，債權人可利用擔保措施以使債權得以實現;二是消極保障，即損害賠償和強制措施，當債務人不履行債務或履行債務不符合約定的，債權人可以訴請法院令其給予損害賠償和強制執行。但這兩種制度均有不足之處，為彌補兩種保障制度的不足，《合同法》規定了合同履行的保障制度。此項制度源于羅馬法上的撤消之訴，法國民法典繼受撤銷權之外，又創設了代位權。我國立法中體現了“洋為中用”的借鑒之舉。《合同法》明文規定了債權人的代位權和撤消權。為了避免合同法對代位權和撤銷權徒有法律體系的道具，最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋(一)以司法解釋的形式進一步完善了代位權和撤銷權的規定。因此講，合同履行的保全制度是債權制度中的一個重要內容。我國《合同法》第73條第74條分別確立了由債權人的代位權和債權人的撤銷權組成的合同履行的保全制度，使代位權、撤銷權成為債權人的-項重要的實體權利，填補了立法上的一項空白。

債權人的代位權起源于羅馬法中的代位請求權或稱間接訴權。其含義指債權人對于債務人不行使自己權利而將影響債權人權利實現時，債權人得以自己的名義代替債務人行使權利的權利。但是，現代意義上的債權人代位權，是1804年《法國民法典》最先規定的。創制代位權之初衷在于消彌其國家強制執法之不足。該法典第1166條規定：“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”這之后，緣于代位權制度所具有的關注債權人與債務人雙方利益均衡的公正態度，維護意思自治與誠實信用的精巧用心，以及簡練務實的現實效果，使其成為近現代許多國家在民法制度構建時的立法選擇。

債權人撤銷權亦源于古羅馬法上的“廢罷訴權”，為羅馬大法學家保羅所創制，故也稱“保羅訴權”。它是“債權人為維護本身的合法權益得請求法院撤銷債務人處分財產的行為”。但在這個時期，撤銷權更注重債務人的主觀要件。到了十四世紀，意大利各州法律開始承認不以主觀要件為必要的撤銷權。后來，隨著這一制度的進一步發展和完善，許多國家在立法中，都將債權人的撤銷權細分為破產法上的撤銷權與破產外的撤銷權。如法國、德國、日本等國，并逐漸演變成立法上的一個通例。

我國債權保全制度到了近代才見其雛形。清代末年編制的《大清民律草案》，在借鑒日本立法經驗基礎上，在該草案擬訂了有關撤銷權和代位權的相關條款。至1929年國民政府正式制訂民法典，并在“債編”中專設債的保全共四條相關條款第242條至第245條　，自此，中國歷史上首次建立了民法的債的保全制度[ii].新中國成立后，由于民法典的制訂遲遲沒有出臺，包括債的保全制度在內的諸多民法制度都沒有建立起來。1986年《民法通則》實施以后，為了適應司法實踐的需要，最高人民法院通過司法解釋的形式對此作了補充。《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第130條規定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。”這基本上體現了債權人撤銷權的基本原理。至于債權人的代位權，有人認為，上述司法解釋的第300條規定，即：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”是將債權人的代位權應用于執行程序，符合代位權的基本原理。但也有人認為代位權不同于代位申請執行權。因為該條解釋僅僅適用于債權人和債務人之間的訴訟已經終結或者說仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形，而且一旦第三人對債務提出異議，法院就不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。對此，筆者贊同后者的意見。

二、合同保全制度的表現形式與適用

(一)債權人代位權。代位權是指債權人享有的對債務人怠于行使對次債務人的財產權利而危及債權時，得以自己的名義代替債務人行使財產權利的權利。我國的代位權是在傳統民法理論的基礎上，針對改革開放初期經濟活動中嚴重存在的“三角債”以及逃避債務的現象而確立的保全制度。具有防止債務人的財產消極、積極的不當減少和緩解、減少經濟活動中“要債難”的現象提供法律依據的功能。以充分保障債權人合法權利的實現。

如，1999年4月某建筑公司承建鎮政府辦公樓時，拖欠王某建筑材料款47萬元一直沒有歸還，而鎮政府亦拖欠建筑公司工程款60萬元。王某便找到鎮政府說明建筑公司欠自己的材料款，要求鎮政府向自己履行建筑公司拖欠的47萬元材料款。鎮政府稱沒有欠王某的材料款，只能向建筑公司支付工程款，不能向王某支付材料款。無奈之下，王某以自己的名義向法院提起訴訟，對鎮政府主張建筑公司拖欠的47萬元材料款。

本案中王某對債務人建筑公司享有債權，而債務人建筑公司沒有積極行使其對鎮政府享有的債權，致使王某的債權無法實現。在現實生活中類似三角債的債權債務關系普遍存在，作為債權人可以充分利用代位權制度來保護自己的合法權利。其不同于代理權，不同于優先受償權也不同于民事訴訟法上的代位申請執行權;而是因債務人怠于行使自己的到期債權，對債權人的債權造成危害而引發的。因此，在代位權行使過程中以及代位權行使的效力都應結合立法的精神和目的來加以理解和使用。

1代位權的成立條件

(1)債權人對債務人享有合法的債權。這是行使代位權的前提條件，如果債權人對債務人不享有合法的債權，債權債務關系不成立、或者被宣告無效、被撤消、已過訴訟時效等，代位權則無從談起。同樣，債務人對第三人(即次債務人)的債權也必須是合法的債權。

(2)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成危害。這是構成代位權的實質要件，所謂“怠于行使”是指債務人不履行其對債權人的到期債權，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務人主張其享有的金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。若債務人客觀上不能行使，則債權人也不得代位行使。例如，債務人已受破產宣告，其對次債務人的權利有清算人行使，債權人不得代位行使。

(3)債務人已陷于遲延。包括兩個方面，一是債權人對主債務人的債權已到履行期，二是債務人對次債務人的債權也已到期，這兩個債權中任何一個未界履行期，代位權都不的行使。(4)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權，是指基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系、勞動關系等產生的給付請求權、勞動報酬的退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等。這些權利是與債務人的人身權相關的權利，不是代位權行使的對象。

2代位權的行使我國代位權的行使方式是債權人以自己的名義并以訴訟方式為之。因此，代位權的行使集中表現在代位權訴訟上。

(1)代位權訴訟的當事人為債權人(訴訟中的原告)次債務人(訴訟中的被告)債務人(訴訟中的第三人)

(2)代位權訴訟的管轄，由被告(即次債務人)住所地法院管轄。

(3)代位權請求的范圍，以保全債權人的債權為限，訴訟的標的僅以金錢為限。

3代位權行使的效力

⑴對債務人的效力。表現為行使代位權的必要費用由債務人承擔;債權人行使代位權時，債務人與次債務人的訴訟中止;無論債務人是否參與訴訟，債權人代位權勝訴后，次債務人向債權人履行清償義務后，債務人與次債務人與代位

（責任編輯：中大編輯）

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