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 4．證監會 《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》

2001年8月16日，證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“獨立董事意見”或“意見”）。該意見只對境內上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前為止證監會（其實，可以說任何政府部門），為通過建立獨立董事制度來規范公司的內控機制，所采取的最全面的措施。

在分析“獨立董事意見”時，將其同2001年5月證監會發布的該意見的“征求意見稿”作一比較，無疑將受益良多。

4.1 獨立董事的基本要求

“獨立董事意見”第1條第3款規定了基本規則，各境內上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士。在2002年6月30日以前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。

然而，不管是從公司還是從證監會的角度出發，這一時間表似乎都不太現實。到目前為止，在1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，也可能是204家——擁有符合獨立董事條件的董事。上海證券交易所的一項調查表明，在接受調查的董事中，只有0.3%的人能夠被歸入“獨立董事”之列（3% 看起來更加可信，也更與其他數據相符）。另有觀點認為，全國只有314位獨立董事。在限定的時間里，上市公司能否找到適格的人士來擔任獨立董事，尚未可知。而對于證監會，要在接到公司報送擬聘請獨立董事的名冊后的15個工作日內，審查并批準獨立董事的提名，其壓力之大，更是不難想見。

4.2 獨立董事代表誰的利益？

獨立董事對公司和全體股東負有誠信和勤勉義務，但“獨立董事意見”同時規定，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。由此可以看出，“意見”似乎將獨立董事視為股東利益的保護神（使其免受大股東和管理層侵害），而不是寬泛的“社會利益”的維護者。

4.3 獨立董事的任職資格

與美國各州公司法和司法實踐不同的是，“獨立董事意見”對“獨立性”做出了一體規定，而不是采取“個案審查”的辦法（transaction-by –transaction approach）。

“意見”從積極和消極兩方面，對獨立董事的任職資格做出了規定。在積極資格方面，它規定，獨立董事必須：（1）根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格； （2）具有本《指導意見》所要求的獨立性；（3）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；（4）具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗； （5）公司章程規定的其他條件。在隨后發布的新聞稿中， 設為首頁 證監會聲明，獨立董事必須接受由證監會和清華大學聯合組織的培訓，才能上任

在消極資格方面，根據“意見”，下列人中不得擔任獨立董事：（1）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系人； （2）直接或間接持有上市公司至少1％已發行股份或者是上市公司前十名股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司至少5％已發行股份股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員； （5）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（6）公司章程規定的其他人員；（7）中國證監會認定的其他人員。

雖然“意見”禁止獨立董事與公司的關聯人存在利益關系，但對“關聯人”卻未作界定。類似的表述早在1997年發布的《上市公司章程指引》時就出現過，但也沒有對“關聯人”做出界定。“關聯人”是否僅指公司的關聯企業？還是包括了任何與公司有聯系的自然人？如果是后者，那么該定義無疑將過于寬泛，納入了許多本不該被納入的人員。

“獨立董事意見”征求意見稿原來規定，獨立董事至少每年為公司工作15天，但正式發布的“意見”將其改為獨立董事“原則上”最多在5家上市公司兼任獨立董事.前者的規定，在實踐中缺少可操作性，而后者的規定，則似乎沒有針對性，因為它沒有規定獨立董事應當如何安排自己的時間。

論述至此，考察一番美國法律的相關規定，無疑是有益的。在美國，除個別情況以外，規定公司內部組織的法律主要是在州層面的，而各州的公司法一般既不界定又不要求獨立董事。然而，各州的公司法關注的焦點集中于利益沖突的交易——例如，公司與董事、經理之間的交易，或者公司與另一個公司之間的交易，而前一公司的管理人員與后一公司存在利益關系，或者管理人員利用了可能屬于公司的商業機會等——公司法律規定，這些行為的后果，取決于有利益沖突的人是否回避了公司對該項交易的決策過程。

要了解各州公司法的規定，我們必須首先了解普通法的原則。對于利益沖突的交易，如果沒有具體的法律予以規范，普通法的原則將得到適用。在19世紀末期，在許多州，普通法的原則幾乎是鐵板一塊：許多利益沖突的交易，只要任何股東提出反對，就要撤銷。而在這方面，州的制定法往往規定，滿足了一定條件，利益沖突的交易就是有效的，這樣就取代了普通法原則的適用。這些條件通常與披露利益沖突的交易、以及得到無利益關系主體（不管是股東還是董事）的批準有關。但是，值得一提的是，如果這些條件無法滿足，利益沖突的交易也并不因此而無效。它只是意味著，如果股東提起訴訟，法官將按照普通法的原則做出裁判。但普通法的原則的內容就是法院自己決定的（the common law rule is whatever the court says it is），并且21世紀的美國法官，會不會象19世紀的法官一樣，對利益沖突的交易如此反感？這樣，現代的公司法就為利益沖突的交易，提供了“安全港”（safe harbor）。但我們不能認為，在“安全港”之外的交易，就一定為法律所禁止。

美國特拉華州公司法第144條規定，董事、經理的“腳踩兩只船”的交易行為，只要滿足下列條件，就不能因為存在利益沖突的可能而歸于無效：（1）董事會已知相關情況，而且大多數無利害關系的董事已批準此項交易；或者（譬如，整個董事會都涉及利益沖突）（2）股東已知相關情況，并且批準了此項交易；或者（由于某種原因，以下兩種情形都沒有發生）（3）達成這項交易時，交易的條件對公司是公平的。

應當注意的是，前兩項“安全港”規則只是程序性的，第三項則是完全的實體性規范，并且事實上幾乎完全拋卻了普通法規則。即使沒有經過上述披露或回避，利益關系之董事也可以坐等相關情形披露后，再以該項交易公平為由，為自己辯護。使有利益關系的董事承擔對交易的公平性的舉證責任，是否足以防止不當的“自我交易”，取決于股東能否起訴，法院能否作出正確的判決。

美國《修正模范商業公司法》也專設一章，對董事的利益沖突交易做出規范。在詳細界定了“利益沖突的交易”后，《修正模范商業公司法》規定，只要滿足以下條件之一，股東就不得以自己或公司名義，以存在利益沖突為由，要求賠償損失、禁止該項行為、或者尋求其他救濟：（1）在進行充分的信息披露之后，多數無利益關系的董事予以批準；（2）在進行充分的信息披露之后，持有多數股份的、無利益關系的股東予以批準；（3）在該項交易達成之時，該項交易對公司是公平的。盡管真正的條款遠比上述歸納的情形復雜，但我們仍然可以看出，《修正模范商業公司法》與特拉華州公司法在對待利益沖突交易的問題上，幾乎如出一轍。區別僅在于，后者沒有規定只有無利益關系的股東才有權批準。但這一點，其實也已通過案例法的形式，體現在特拉華州的公司法中。

總之，美國《修正模范商業公司法》和特拉華州公司法，都涉及了“獨立性”的概念，但它只就特定的利益沖突交易中的“獨立性”而言——與那種抽象的“獨立性”迥然有別。它們總體上都著眼于通過信息披露、置身交易之外的董事的批準，來規范利益沖突的交易。但它們并不要求這些董事總是由一群相同的人擔任，也不要求建立抽象的獨立董事制度。相反，它們采取了“個案審查”的方式（transaction-by-transaction approach），在每一案件中，法官總要探尋，在受到質疑的交易中，是否已經獲得了無利害關系的董事的批準。顯然，直接面對問題并予以解決，這是它的優勢所在。而且必須承認，一體規定獨立董事制度（通過切斷所選任人員與管理層的聯系的方式來界定），同樣不可避免地在一些特定的交易中，獨立董事也會產生利益沖突。所以，最好的方法，還是在等問題產生時再逐個一一審查，并做出裁斷。

當然，裁定“自我交易”，也并不是建立獨立董事制度的唯一原因。這項制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股東利益方面，獨立董事在總體上比管理層更少涉入利益沖突，因為他們處境相對超脫，與雇員董事相比，對職位的去留也并不特別在乎。雇員董事，就其實際情況而言，或者是CEO，或者是受CEO領導的人，這毫無疑問會引起股東的關注。但美國的公司法通常將這些情況交給公司自行決定，只要公司對其獨立董事的情況（有或者沒有，有多個或只有少數幾個）進行披露，投資者就可自行決定是否進行投資。

盡管美國各州的公司法通常援用特定交易中的“無利害關系”（disinterest）這一概念，而對抽象的“獨立性”避而不談，但我們還應當看到，州法并不是公司行為的唯一準則。紐約證券交易所和納斯達克股票交易市場，對上市公司的要求中就有關于獨立董事的規定，而它恰恰依賴于抽象定義。

例如紐約證券交易所規定，上市公司董事會須下設審計委員會，并至少要有三名獨立董事，獨立董事須“不存在任何影響其獨立于公司和管理層的關系。”加入收藏然而，除此之外，它并未就其他情形做出相應的規定。

類似地，納斯達克市場規則規定，上全國市場（National Market）的公司必須設立審計委員會，至少包括三名成員，并且全部都是獨立董事。一些地方性的小公司可以設立審計委員會，多數成員由獨立董事組成。但納斯達克市場對“獨立性”的界定則相對復雜，無須在此詳為羅列，只略述如下：獨立董事不能是該公司或其子公司的任職人員，也不能擁有任何（在公司的董事會看來）足以影響其做出獨立判斷、履行董事職責的關系。

4.4 特殊的權力

《獨立董事意見》一方面規定，在審計、提名、薪酬三個委員會的成員中，至少應包括一半的獨立董事，似乎想藉此賦予其特殊的權力。但另一方面，卻并未規定公司中必須設立這些委員會，這樣，公司仍可通過由董事會總體決策的方式，達到由內部董事控制公司運營的目的。

另外，根據《獨立董事意見》，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：（1）重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的關聯交易）應由獨立董事認可；（2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務所； （3）向董事會提議召開臨時股東大會；（4）提議召開董事會；（5）獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；（6）在股東大會召開前公開向股東征集投票權。

以上一些權利非常的模棱兩可。例如，獨立董事似乎沒有權力去召集（call）股東會或董事會；他們只有權力向董事會提議（recommend）召開前述會議。

以上權利并不能由獨立董事單獨行使，而必須在得到多數獨立董事同意后才能行使。從《獨立董事意見》（征求意見稿）來看，更有趣的規定是，它一方面要求獨立董事一致同意，另一方面，卻不要求公司與關聯人的交易，須得到獨立董事的批準，只規定獨立董事應對此發表意見，公司應予以披露。

4.5 選任程序

在涉及獨立董事的選任時，《獨立董事意見》暴露了一些缺點。正如前文所述，建立獨立董事制度的最根本動力，在于保護小股東免受大股東和管理層的剝削。然而，由于董事由股東選任，控股股東自然就控制了董事的選任程序。當公司管理層或者控股股東，希望通過引入獨立董事，來向投資者彰顯其自身的公正和清廉，從而降低籌資成本；抑或是需要獨立董事來批準利益沖突的交易，從而避免被訴的麻煩。從邏輯上而言，由管理層或者控股股東，以提名其他董事的相同方式，來提名獨立董事，并無問題。但是如果是從保護小股東的利益出發，立法者與監督機關就面臨一個兩難選擇：如果任一股東都有權提名獨立董事候選人，那么過多的候選人，將使控股股東有可能通過分散小股東投票權的方式，獲得不當的權力；如果規定只有大股東才能提名候選人，那就不太可能選出代表小股東利益的獨立董事。

在《獨立董事意見》（征求意見稿）中，證監會采納了第二種做法，規定持有至少5%股份的個人或團體，可以提名獨立董事候選人。在該草案經修正成文時，這一門檻被調低到1%.

然而，在《獨立董事意見》或者甚至在公司法中，并未明確如何從候選人中選任獨立董事。根據公司法，可以推定董事是由股東大會以多數決的方式產生。但這項規則如何運用于獨立董事，卻遠不夠明確。

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（責任編輯：xy）

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