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 第四節 擔保物權

一、抵押 ★★★★★★

抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押中提供財產擔保的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物

抵押權作為擔保物權的一種，具有以下特征：

（1）抵押權具有從屬性。這是擔保的共性，抵押權以主債成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。

（2）抵押權具有不可分性

①主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。②擔保物一部分滅失，殘存部分仍擔保債權全部。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物使抵押權。③主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

抵押權具有物上代位性。擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

由于抵押權的設定不需要轉移占有，因此，抵押權的設定不能采用占有轉移的公示方法，而必須采用登記或其他方法進行公示

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有；但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

“按份共有人”以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效；②“共同共有人”以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效；但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意 。

可以作為抵押物的財產 不得用于抵押的財產

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

注意：抵押人可以將上述所列的可以抵押的財產一并抵押

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（5）依法被查封、扣押、監管的財產；

（6）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

土地的抵押：

（1）“房隨地走、地隨房走”

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

（2）只能“地隨房走”、不能“房隨地走”

鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得“單獨”抵押；以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

在實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（3）以城市房地產設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。

（4）當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效（耕地不能抵押）。

（5）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，可以抵押。

抵押登記

應當辦理抵押登記 （未經登記，不發生法律效力）

以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，或者以正在建造的建筑物抵押的 抵押權自登記時設立

可以辦理抵押登記（也可以不辦理抵押登記） 以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的 抵押權自抵押合同生效時設立 未經登記，不得對抗善意第三人

抵押權的效力

對于抵押人 （1）抵押設定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續占有抵押物，并有權取得抵押物的孳息。

（2）抵押設定以后，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。

（3）抵押人可以就同一抵押物設定多個抵押權，但不得超出余額部分。

（4）抵押權設定以后，抵押人有權將抵押物出租。如果抵押權設定在先，出租在后，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。如果出租在先，抵押在后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

（5）妥善保管抵押物。抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

對于抵押權人 ①如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權人有權要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失。

②抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

③在債務人不履行債務時，抵押權人有權以抵押財產折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優先于普通債權人受償 ，不足清償的部分由債務人按普通債權清償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權的實現

擔保物權（抵押、質押、留置）的擔保范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定 。

抵押物拍賣價款的清償順序：①實現抵押權的費用；②主債權的利息；③主債權。

抵押權重合時清償順序：

多個抵押權并存 （1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。

（2）抵押權已登記的先于未登記的受償。

（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

（4）順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

（5）順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。

抵押權與其他物權并存 （1）同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。

（2）同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

（3）同一財產有抵押權與建設工程承包人的優先受償權并存時，該優先受償權優先于抵押權。

同一債權有多個抵押權 抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。

債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權的設定不以債權的已經存在為前提，而是對將來發生的債作擔保。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

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（責任編輯：xy）

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