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 第二節  保    證

一、保證的概念、特征和分類

1、保證的概念和特征

保證，是指保證人與債權人約定，當債務人不（或不能）履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證的特征是：（1）保證具有從屬性；（2）保證具有相對獨立性；（3）保證具有無償性；（4）保證具有單務性；（5）保證具有補充性。

【真題試題】（2007年單項選擇第23題）下列關于保證的表述錯誤的是（　）。

A.保證具有從屬性

B.保證具有相對獨立性

C.保證具有無償性

D.保證具有雙務性

【真題解析】本題考查《擔保法》保證的性質。保證作為債的擔保方式之一，具有從屬性和獨立性、無償性和單務性，以及補充性的特點。正確答案為D.

【真題試題】（2008年多項選擇第58題）根據《擔保法》的規定，下列關于保證的表述中正確的有（　）。

A.只有在一般保證中，保證人才有先訴抗辯權

B.共同保證均為連帶責任保證

C.如果雙方當事人沒有約定保證為一般保證還是連帶責任保證，則視為連帶責任保證

D.保證合同中沒有約定保證擔保范圍的。按照交易習慣確定

【真題解析】

本題考點是保證。根據《中華人民共和國擔保法》第17條第2款："一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；……（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。"第18條第2款："連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。"所以A正確?！稉７ā返?2條規定："同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。"所以B不正確。《擔保法》第19條規定："當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。"因此C正確。《擔保法》第21條規定："保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。"因此選項D錯誤。所以說正確答案是AC.

2、保證的分類

分類	分類標準
定額保證和不定額保證	保證人對主債務擔保的范圍	保證人只在其約定的保證范圍內承擔保證責任的，為定額保證；保證人對債務人的全部債務承擔保證責任的，為不定額保證。
定期保證和不定期保證	保證有無約定保證期限	訂有保證期間的保證，為定期保證；沒有訂保證期間的保證，為不定期保證。
一人保證和共同保證	同一債務的保證人的人數	同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
一次保證和連續保證	被保證的主債權為單個主合同還是一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同	保證人僅對單個主合同予以擔保的，為一次保證；保證人和債權人協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某商品交易合同訂立一個保證合同的，為連續保證，又稱最高額保證。
一般保證和連帶責任保證	保證人承擔責任的方式	當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

二、保證合同和保證方式

1、保證合同

（1）保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。根據《擔保法》及《擔保法解釋》規定不具有保證人資格的有以下幾種情況：

①國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

③企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

例題：根據擔保法律制度的規定，下列各項中，可以為合同債務人的債務履行作保證人的是（?。?。

A、學校B、醫院C、企業D、殘疾人聯合會   答案：C

解析：本題考核保證人資格的認定。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

【真題試題】（2007年單項選擇第24題）根據《擔保法》及相關司法解釋的規定，下列組織能夠作為保證人的是（?。?。

A.某有限責任公司B.某醫院C.某幼兒園D.某大學

【真題解析】本題考查《擔保法》中保證人的范圍。《擔保法》第9條規定：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。因此選項BCD錯誤。第7條規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。正確答案是A.

（2）保證合同的性質是單務合同；無償合同；諾成合同；從屬合同。

（3）保證合同的形式和內容

2、保證方式

（1）一般保證

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證體現了保證的補充性，保證人享有先訴抗辯權。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。

但有下列情況之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，包括債務人下落不明、移居國外，且無財產可供執行；②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

（2）連帶責任保證

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。保證人與主債務人并無順序和主次之分，債務人在主合同規定債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶保證人的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。

【真題試題】（2006年單項選擇第20題）當事人對保證方式沒有約定的，以下關于當事人責任的表述中正確的是（　）。

A.保證未成立，當事人不承擔保證責任

B.保證未成立，當事人應重新約定保證方式

C.保證成立，當事人承擔連帶保證責任。

D.保證成立，當事人承擔一般保證責任

【真題解析】本題的考點是保證的方式及含義。《擔保法》第19條規定："當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。"《擔保法》規定的保證的方式有：一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。本題的正確答案是C.

【真題試題】（2007年多項選擇第58題）一般保證中的保證人不得行使先訴抗辯權的情形有（　）。

A.債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難

B.債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅

C.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序

D.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權

【真題解析】本題考查一般保證中先訴抗辯權的行使條件。根據《擔保法》第17條規定，"當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。"正確答案是ACD.

三、保證的效力

1、保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

2、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

【真題試題】（2007年多項選擇第57題）

2.乙向甲借入9萬元，丙、丁、戊三人作為共同保證人為乙提供擔保，但未約定各承擔的保證份額。借款期屆滿后，乙無力償還債務，丙代為償還了全部債務。因此，丙（ ）。

A.有權請求乙償還9萬元

B.有權請求丁、戊各償還3萬元

C.有權請求丁、戊各償還4.5萬元

D.無權向丁、戊主張權利

【真題解析】

本題考查共同保證的法律效果。根據《擔保法》第12條規定，"同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。"《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第20條規定，"連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。"故本題正確答案為AB.

四、保證責任

1、保證責任的內容

【真題試題】（2008年單項選擇第24題）

1.甲與乙簽訂買賣汽車的合同，甲為保證自己的貨款實現，要求乙提供擔保。乙對朋友丙說："也就是走個形式，請你幫忙，我知道你根本也沒有償還能力，你只要替我向甲保證就可以了，剩余的事情由我來辦。"后因乙不能償還貨款，甲便請求丙承擔保證責任，丙以自己沒有代為清償的能力為由，主張保證無效。下列表述中正確的是（ ）。

A.丙的請求合法，應當支持

B.丙的請求不能得到法律支持，應承擔保證責任

C.丙是受乙欺詐而作出的保證，可以請求撤銷

D.甲與丙之間的保證應當無效，因丙無任何利益

【真題解析】

本題考點為保證責任及其免除。我國《擔保法》第6條規定："本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。"第30條規定："有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。"《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第14條規定："不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。"本題中丙并不具有不承擔責任的情形。因此，本題正確答案是B.

2、保證責任的范圍

當事人有約定的，按照約定。沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。主債務變更對保證責任的影響：

（1）債權人許可債務人轉讓部分債務,未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

（2）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

（3）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

（4）債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

3、保證責任的期限

保證責任的期限，即保證期間，是指保證人承擔保證責任的期限，超過此期限保證人不再承擔保證責任。

（1）通常情況下的保證期間可以在合同中約定，雙方當事人未約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

（2）幾種特殊情況下的保證期間及其起算

①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

③主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

（3）與保證責任有關的訴訟時效

①一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

②保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

③一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

④保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日開始計算。

【真題試題】（2008年單項選擇第25題）甲向乙借款，丙為此提供連帶保證擔保。按照借款合同約定，甲的還款日期為2003年10月1日。但直到2006年5月1日，乙從來沒有向甲或者丙提出過任何還款請求。時至2006年5月2日，乙請求甲還款。甲說："我雖然也知道已經超過了2年的訴訟時效期限，但我還是愿意償還借款?？墒俏椰F在沒有錢，你可以請求丙承擔保證責任。"乙便請求丙承擔保證責任。那么，下列表述中正確的是（ ）。

A.丙應當無條件承擔保證責任，因為甲已經表示愿意繼續承擔債務

B.丙應當承擔保證責任，因為其承擔的是連帶保證責任

C.丙不承擔保證責任，但應承擔賠償責任

D.丙可以主張已過訴訟時效的抗辯，該抗辯不因甲的放棄而受影響

【真題解析】

本題的考點是保證期間以及保證債務的訴訟時效。我國《擔保法》第26條規定："連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。"因此本題中，乙作為甲的連帶保證人，在未約定保證期間的情形下，其保證期間是6個月，從題中可以算出，保證期間截至2004年5月1日。從此日起，保證責任免除。而根據《民法通則》第135條的關于債的訴訟時效的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為二年，法律另有規定的除外。本題中，保證之債作為一種債的表現形式，其訴訟時效應從2004年5月1日起算，至2006年5月1日起截至。訴訟時效終止，丙的保證之債不再具有強制執行力而變為自然之債，而不再受甲的影響。因此，綜上所述，本題正確答案為D.

【真題試題】（2007年單項選擇第26題）下列與保證責任有關的訴訟時效的表述錯誤的是（ ）。

A.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷

B.一般保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止

C.連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷

D.連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止

【真題解析】本題考查《擔保法》中保證責任關于訴訟時效的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第36條規定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。選項ABD的說法是正確的。正確答案是C.

4、保證責任的消滅

【真題試題】（2007年單項選擇第25題）張某向王某借款1萬元，并由李某提供了保證。后張某經王某同意，將該債務中的6000元轉讓給宋某，但未征得李某的書面同意，只是事后通知了李某。下列關于保證責任的表述正確的是（ ）。

A.因債務轉讓未征得李某的書面同意，李某對1萬元債務不再承擔擔保責任

B.因債務轉讓事后通知了李某，李某對1萬元債務仍應承擔擔保責任

C.李某對已經轉讓的6000元債務不再承擔保證責任，但對未轉讓的4000元應承擔保證責任

D.李某對已經轉讓的6000元債務仍應承擔保證責任，但對未轉讓的4000元不再承擔保證責任

【真題解析】本題考查《擔保法》中保證制度。第23條規定：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。第24條規定：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。本題中，因債務轉讓6000元未征得李某的書面同意，李某對這一部分債務不再承擔保證責任，但對未轉讓的債務，還要承擔保證責任。正確答案是C.

【真題試題】（2005年單項選擇第23題）在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當（ ）。

A.事先通知保證人

B.事后通知保證人

C.取得保證人口頭同意

D.取得保證人書面同意

【賽題解析】

本題考查保證期間債權人轉讓債務的法定程序。根據《擔保法》第23條，"保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。"本題正確答案是D.

5、幾種特殊情況下的保證責任

（1）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。

（2）連續保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人之前所發生的債權，承擔保證責任。

（3）同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。此種情形下，承擔了擔保責任的保證人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。（與物權法的規定相聯系）

同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力等原因滅失而沒有擔保物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任；債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的加值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除責任。

例題：甲公司向乙銀行申請貸款200萬元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同，同時丁公司以其價值250萬元的辦公樓作為抵押物與乙銀行簽訂了抵押合同，并依法辦理了抵押登記。假設到期甲公司不能還本付息，則乙銀行可以（ ）。

A、要求丙公司承擔保證責任

B、要求對丁公司抵押的辦公樓行使抵押權

C、只能要求丙公司承擔保證責任

D、只能對丁公司抵押的辦公樓行使抵押權

答案：AB

解析：本題考核物的擔保和保證并存時擔保人的責任承擔。同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。

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（責任編輯：xy）