導讀：為了考生更好的復習2012年企業法律顧問考試課程，小編整理了企業法律顧問實務講義資料，希望幫助您更好的準備考試！

 第三節　民事訴訟保障制度

一、財產保全

（一）訴訟中的財產保全又稱訴訟保全。

1.可以由當事人申請開始，也可以由法院依職權開始保全程序。主要由當事人申請，法院主動保全屬于例外情況。

2.當事人申請財產保全的，可以責令提供擔保。（訴前保全要求一定提供擔保）

3.判決生效后到申請再審之前，當事人也可以申請財產保全。

4.接到申請后，法院應在48小時內作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請復議。

（二）訴前保全的程序

1.當事人必須提出申請，而且提供擔保。

2.管轄法院--財產所在地法院。

3.被申請人提供反擔保的，解除保全。

4.保全后，申請人沒有及時起訴，給被申請人造成巨大的損失應當賠償。

提示：如果是國內民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。

（三）財產保全的范圍、措施

財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全的措施是采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。

二、行為保全

1.訴前停止侵犯專利權行為

2.訴前停止侵犯商標權行為

3.訴前停止侵犯著作權行為

4.發布海事強制令

【例題·多選題】東方醫療器械研究所經過多年研究，開發研制出一種頻譜治療儀并取得了專利權。后來，該研究所發現市場上大量銷售由南海儀器公司生產的頻譜治療儀的主要技術性能很類似于自己的專利產品，研究所認為儀器公司的行為嚴重侵犯了自己的專利權。此時，如不及時制止儀器公司的行為，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，研究所可以在起訴前向人民法院申請采取（　）。（2009年）

A.證據交換

B.責令停止儀器公司有關行為的措施

C.財產保全的措施

D.先予執行的措施

[答疑編號410070301]

『正確答案』BC

『答案解析』考察的知識點是訴前停止侵犯專利權的保全措施。根據我國專利法第66條的規定"專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。"此外，根據民事訴訟法第94條規定："利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。"無論是行為保全還是訴前財產保全，申請人都應當提供擔保，不提供擔保的，法院將駁回申請。因此，在本案中，研究所如有證據證明南海公司的行為嚴重侵犯自己的專利權，如不及時制止對方行為，將會使自己合法權益受到難以彌補的損害，可以向法院請求責令對方停止有關行為或申請采取財產保全措施。因此BC是正確答案。A（證據交換）屬于庭審前的證據確認規則；D（先予執行）適用于為解決權利人生活或生產經營的急需，而依法裁定義務人預先履行一定數額的金錢或者財物，適用范圍僅限于：一是追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；二是追索勞動報酬的案件；三是因情況緊急需要先予執行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的）。因此，正確答案為BC。

三、先予執行

（一）先予執行適用的案件范圍

1.對下列案件可以適用先予執行制度：（1）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執行的案件。

2.《民訴意見》第107條規定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。

（二）先予執行的適用條件

1.當事人之間的權利義務關系明確；

2.申請人確有困難并提出申請，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營；

3.案件的訴訟請求屬于給付之訴；

4.被申請人有履行能力。

（三）先予執行的擔保和賠償

人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回先予執行申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

四、對妨害民事訴訟行為的強制措施

（一）拘傳

1.對被告拘傳適用應具備的條件：拘傳對象是必須到庭的被告；必須經人民法院兩次傳票傳喚；必須是被告無正當理由拒不到庭。

2.拘傳的程序：合議庭或者獨任審判員提出意見，報院長批準，交法警執行。

（二）訓誡

訓誡是人民法院對妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴肅地批評教育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強制措施。

（三）責令退出法庭

責令退出法庭是指人民法院對于違反法庭規則的人，強制其離開法庭的措施。

解釋：訓誡與責令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對違反法庭規則的人實施的，不是很嚴厲，不涉及人身自由問題，不需報院長審批，合議庭可以自己決定。

（四）罰款

1.罰款的程序：合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準，制作罰款決定書。當事人對決定書不服，不能提起上訴，可以向上級法院申請復議。

2.罰款數額是：對個人1萬元以下，對單位1萬至30萬元。

（五）拘留

1.這里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比較嚴格，合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準，制作拘留決定書，當事人對拘留決定書不服，可以向上級法院提出復議。

五、民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根據法律規定取得代理權，代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟的人。法定代理權根據監護權的取得而取得，法定代理權根據監護權的消滅而消滅。

2.委托代理人

委托代理人是指受當事人或者法定代理人的委托，以當事人的名義，在授權范圍內進行民事訴訟活動的人。

（1）在我國可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，當事人還可以委托其近親屬、有關社會團體推薦的人、當事人所在單位推薦的人以及經人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數最多以2人為限。

（2）授權委托應當采取書面形式。

（3）對僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交的或者托交的授權委托書，必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明；沒有使領館的，由與中華人民共和國有外交關系的第三國駐該國的使領館證明，再轉由中華人民共和國駐該第三國使領館證明，或者由當地的愛國華僑團體證明。

（4）涉外案件中的外國當事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國公民、居住在中國境內的外國人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國的執業律師。如果其授權委托書是從我國領域外寄交或者托交的，應當經所在國公證機構證明，并且經我駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續才具有效力。

【例題·單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產，與其同父異母的哥哥王明發生糾紛，現王明到中國A市中級人民法院起訴。王某應訴，并準備委托法國律師史密斯作為其訴訟代理人。根據中國法律規定，史密斯（　）。（2005年）

A.可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

B.可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

C.由于是法國律師，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加訴訟

D.只有經中國外交部門批準后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟

[答疑編號410070302]

『正確答案』B

『答案解析』本題所考查的考點是外國律師的身份。按照《民訴意見》第308條規定，涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人。正確答案是B。

相關推薦：

2012年《企業法律實務》教材解讀與例題解析第七章匯總

2012年《企業法律實務》教材解讀與例題解析匯總

更多關注：企業法律顧問考試試題 企業法律顧問準考證打印 報考指南

（責任編輯：xy）

共2頁,當前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁