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 第五節(jié) 勞動(dòng)合同

【考點(diǎn)一】勞動(dòng)合同概述【了解】

    （一）勞動(dòng)合同的概念和特征

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位間明確雙方義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。勞動(dòng)合同由雇傭合同發(fā)展而來，屬于廣義的給付服務(wù)合同的一種。與雇傭合同一樣，勞動(dòng)合同也具有雙方、有償和承諾等特性，但勞動(dòng)合同有不同于雇傭等民事合同的特點(diǎn)。

1、勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的從屬性

2、勞動(dòng)合同是任意性與強(qiáng)制性的結(jié)合

（二）《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨

《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨是：完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益以及構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。其中，完善勞動(dòng)合同制度、明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是手段，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是核心，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系是落腳點(diǎn)。

（三）《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍

《勞動(dòng)合同法》主要適用于中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（包括依法成立的會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同。

事業(yè)單位的聘用人員在法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院沒有特殊規(guī)定時(shí)也適用《勞動(dòng)合同法》。

公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員以及私人雇傭的家庭保姆、農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人等不適用《勞動(dòng)合同法》。

（四）用人單位的規(guī)章制度

（五）協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的三方機(jī)制

三方機(jī)制是政府、工會(huì)代表及雇主代表組成的三方勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)組織。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，縣級以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題。

（六）工會(huì)的職能

工會(huì)應(yīng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

【考點(diǎn)二】勞動(dòng)合同的訂立【熟悉】

（一）用人單位的締約資格

（二）雙方的知情權(quán)

1、用人單位的主動(dòng)告知義務(wù)

2、勞動(dòng)者的如實(shí)說明義務(wù)

（三）勞動(dòng)合同的種類

勞動(dòng)合同包括固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同三類。

1、  無固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制情形

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了三種情形下用人單位締結(jié)無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。

（1）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年。（2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年。（3）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且在勞動(dòng)者沒有主觀過錯(cuò)或者自身客觀勞動(dòng)能力限制等情形續(xù)訂勞動(dòng)合同。此外，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

2、無固定期限勞動(dòng)合同注意的問題

需要說明的是：（1）在上述情形下負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的是用人單位，而非勞動(dòng)者，即勞動(dòng)者仍有權(quán)選擇訂立固定期限勞動(dòng)合同。（2）"連續(xù)工作滿10年"自用人單位用工之日起算，包括《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前的工作年限，若勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。（3）地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼的公益性崗位，不適用上述規(guī)定。（4）違反上述強(qiáng)制訂立無固定期限勞動(dòng)合同義務(wù)的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資；用人單位自用工之日起滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿1個(gè)月的次日至滿1年的前一日應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。

（四）勞動(dòng)合同的形式和內(nèi)容

1、勞動(dòng)合同的形式

除了全日制勞動(dòng)合同可以采用口頭形式外，其他勞動(dòng)合同必須以書面形式簽訂。

2、勞動(dòng)合同的內(nèi)容

（1）必備條款與任意條款

（2）試用期

（3）服務(wù)期、競爭限制與違約金

（五）勞動(dòng)合同的生效與無效

1、勞動(dòng)合同的生效

勞動(dòng)合同要發(fā)生當(dāng)事人追求的法律效力，應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：（1）主體合法。（2）意思表示真實(shí)。（3）內(nèi)容合法。（4）形式合法。

2、勞動(dòng)合同的無效

《勞動(dòng)合同法》具體規(guī)定了導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效的三種情形，分別是：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同。（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利。（3）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

3、勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系

用人單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系的建立始于用工之日，而非簽訂書面勞動(dòng)合同之時(shí)。

（六）扣押及擔(dān)保禁止

用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

【考點(diǎn)三】勞動(dòng)合同的履行和變更【掌握】

（一）勞動(dòng)合同的履行

（二）勞動(dòng)合同的變更

【考點(diǎn)四】勞動(dòng)合同的解除、終止和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償【掌握】

（一）勞動(dòng)合同的解除

1、雙方協(xié)商一致解除

2、勞動(dòng)者單方解除

3、用人單位單方解除

（二）勞動(dòng)合同的終止

勞動(dòng)合同終止的情形有：勞動(dòng)合同期滿；勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇；勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤；用人單位被依法宣告破產(chǎn)；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。

（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是指勞動(dòng)合同解除或終止后，用人單位依法支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助。

1、  支付情形

2、  支付標(biāo)準(zhǔn)

3、  支付時(shí)間

（四）違法解除或終止勞動(dòng)合同的處理

（五）勞動(dòng)合同解除或者終止后的附隨義務(wù)

 【考點(diǎn)五】集體合同【熟悉】

（一）集體合同的概念和特征

集體合同，又稱團(tuán)體協(xié)議或集體協(xié)議，是工會(huì)或依法產(chǎn)生的職工代表，代表職工一方與企業(yè)或企業(yè)方面的代表之間以決定勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)條款及勞動(dòng)條件的最低標(biāo)準(zhǔn)為主要目的而訂立的書面合同。與勞動(dòng)合同相比，集體合同具有如下特征：

1、  合同目的的基準(zhǔn)性

2、  合同主體的"集體"性

3、  合同內(nèi)容的普適性

4、  合同效力的擴(kuò)張性

（二）集體合同的種類

以適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可將集體合同分為區(qū)域性集體合同、行業(yè)性集體合同和職業(yè)性集體合同；以合同內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可將集體合同分為綜合性集體合同和專項(xiàng)集體合同。

（三）集體合同的訂立

一般來說，集體合同的訂立要經(jīng)過產(chǎn)生平等協(xié)商代表、提出協(xié)商要求、召開協(xié)商會(huì)議、形成集體合同草案、職代會(huì)或全體職工討論通過、首席代表簽字以及報(bào)送審查和公布等程序。

（四）集體合同的內(nèi)容和形式

一般集體合同的內(nèi)容包括勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事關(guān)勞動(dòng)者共同利益的事項(xiàng)。集體合同必須采用書面形式。

【考點(diǎn)六】勞務(wù)派遣【熟悉】

（一）勞務(wù)派遣的概念

勞動(dòng)派遣，是指一單位（勞動(dòng)派遣單位）與勞動(dòng)者（被派遣勞動(dòng)者）訂立勞動(dòng)合同后，將該勞動(dòng)者派遣到其他單位（用工單位）從事勞動(dòng)、提供勞務(wù)，勞動(dòng)者報(bào)酬由用工單位以勞務(wù)費(fèi)的形式向勞務(wù)派遣單位支付并由其向勞動(dòng)者代發(fā)的一種特殊用工形式。

（二）勞務(wù)派遣的適用范圍

    勞動(dòng)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

（三）勞務(wù)派遣中的法律關(guān)系

1、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系

2、派遣單位與用工單位之間的民事合同關(guān)系

3、勞動(dòng)者與用工單位之間的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系

（四）派遣單位和用工單位對于被派遣勞動(dòng)者的法定義務(wù)

1、派遣單位和用工單位的共同義務(wù)

2、派遣單位的特殊義務(wù)

3、用工單位的特殊義務(wù)

（五）勞務(wù)派遣的其他規(guī)定

【考點(diǎn)七】非全日制用工【熟悉】

（一）非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。

（二）非全日制用工的特征

非全日制用工的特征主要有：（1）勞動(dòng)者的工作時(shí)間短，即平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。（2）合同形式自由，可以采用口頭形式訂立。（3）非全日制用工在不影響先訂立勞動(dòng)合同履行的前提下，可以與多個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同。（4）任何一方當(dāng)事人都可以隨時(shí)通知對方終止用工，且用人單位不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（三）非全日制用工的其他規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于非全日制用工的規(guī)定尚需注意的有：（1）非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。（2）非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。（3）非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不超過15日。

【考點(diǎn)八】監(jiān)督檢查與法律責(zé)任【熟悉】

（一）監(jiān)督檢查

勞動(dòng)合同監(jiān)督檢查，是指依法享有勞動(dòng)監(jiān)督權(quán)的行政機(jī)關(guān)、工會(huì)組織、勞動(dòng)者以及其他單位或者個(gè)人，為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，依法對用人單位及其他有關(guān)組織遵守勞動(dòng)合同法律法規(guī)、實(shí)施勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行檢查、督促、糾正和處罰等監(jiān)督活動(dòng)的總稱。主要包括勞動(dòng)保障行政部門的勞動(dòng)保障監(jiān)察，建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)等企業(yè)或者行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理，工會(huì)監(jiān)督，勞動(dòng)者個(gè)人監(jiān)督以及其他組織或者個(gè)人的監(jiān)督。

（二）法律責(zé)任

違反《勞動(dòng)合同法》可能產(chǎn)生的法律責(zé)任包括民事、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。行政責(zé)任包括警告、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等行政處分以及行政賠償和責(zé)令改正。在刑事責(zé)任方面，違反《勞動(dòng)合同法》可能涉及的罪名有濫用職權(quán)罪、徇私舞弊罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、重大責(zé)任事故罪等。民事責(zé)任主要包括以下兩種：

1、   支付違約金

2、   支付賠償金。

 【考點(diǎn)九】新舊勞動(dòng)合同制度的過渡【熟悉】

【本節(jié)真題演練】

一、案例分析題

王某自1985年以來一直受雇子x市y縣的w公司從事汽車駕駛員工作，月工資1500元，雙方從未簽訂書面勞動(dòng)合同。2008年2月10目，王某要求與w公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，不料得到的卻是w公司的解雇通知書，要求王某在月底前辦理離職手續(xù)，工資結(jié)算至2月底。此后王某雖然每天到w公司上班，但w公司始終不給其分配工作，也不向其支付工資。2008年5月5日，王某向y縣勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴。2008年5月10日，王某駕駛其朋友的汽車發(fā)生交通事故，隨即被公安機(jī)關(guān)以涉嫌交通肇事罪拘留。2008年5月12日，王某在大地震中失蹤，至今下落不明。

根據(jù)以上資料，回答下列問題：

1、下列必然導(dǎo)致王某與w公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系消滅的事由是（　）。

a.王某被刑事拘留

b.王某被宣告死亡

c.王某在地震后下落不明

d.w公司通知王某解除勞動(dòng)合同

【答案】b

【真題解析】

本題涉及的考點(diǎn)是勞動(dòng)合同效力的終止。王某被刑事拘留并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同關(guān)系消滅，因?yàn)橹挥袆趧?dòng)者被追究刑事責(zé)任，用人單位單方面主張勞動(dòng)合同解除方消滅勞動(dòng)合同關(guān)系。王某被宣告死亡意味著勞動(dòng)合同一方不存在了，因而合同關(guān)系必然消滅。地震后下落不明沒有被法院宣告失蹤或死亡也不能消滅勞動(dòng)合同關(guān)系。公司通知解除勞動(dòng)合同必須是依照法定事項(xiàng)履行法律程序的才可以導(dǎo)致勞動(dòng)合同關(guān)系消滅。故本題的正確答案為b.

2、根據(jù)勞動(dòng)合同法，本案中王某在向仲裁委員會(huì)提起申訴時(shí)有權(quán)（　）。

a.請求w公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同

b.向仲裁委員會(huì)申請發(fā)出支付賠償金的支付令

c.請求w公司支付自2008年1月1日起計(jì)算的雙倍工資

d.請求w公司支付自2008年2月1日起計(jì)算的雙倍工資

【答案】ad

【真題解析】

本題涉及的考點(diǎn)是勞動(dòng)合同法的相關(guān)知識點(diǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同沒有依法解除的，勞動(dòng)者可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。另根據(jù)該法第30條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。故b項(xiàng)的申請對象錯(cuò)誤。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第97條的規(guī)定，本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日（2008年1月1日）起一個(gè)月內(nèi)訂立。因而未訂立勞動(dòng)合同的雙倍工資應(yīng)當(dāng)從2008年2月1日起計(jì)算的雙倍工資。故本題的正確答案為ad.

【真題試題】（2008年案例分析第二大題，第75-78題）

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