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 3．中國政府在公司治理方面的措施

在西方關于公司治理的研究中，流行著一種達爾文式的（Darwinian）的見解：即我們所見到的結構和制度是經過激烈的市場競爭而留存下來的，所以我們就可以推定它們是效率最高的。學者的任務就是分析和解釋其效率所在。當然，對于這種方法，有人曾提出批評，稱其過于樂觀（overly Panglossian）——“只要它存在，它就是高效率的”——而中國政府卻從來不肯坐下來，慢慢觀察何種公司治理模式能夠經過市場的優勝劣汰，最終勝出。相反，他們馬不停蹄地制定措施，來鼓勵或者要求公司以及其他商業組織建立內控系統。在他們看來，在這些系統或程序的作用下，企業能夠做出理想的商業判斷。在文章的這部分，將對中國有關涉及獨立董事的一些規定和做法，作一評析。接下來先詳細探討中國證監會于2001年8月發布的文件。

3.1證券交易所的規定

證券交易所發布的相關公司治理標準，在這質上發揮著法律的作用，無疑相當重要。上海和深圳的證券交易所并不是獨立的自律性組織，它們由政府成立，在政府的保護下運作，并服務于政府。它們雖然不象全國人大，不能通過賦予投資者權利的方式，來支撐其公司治理指引的運作，但它們確實擁有強大的武器：下市的威脅。

2000年11月，上海證券交易所發布了《上市公司治理指引》（草案）（以下簡稱“上交所指引”），規定每一家上市公司至少應有兩名獨立董事，并且獨立董事不得少于董事會人員總數的20%（當董事長和總經理為同一人時，這一比例為30%）。

“上交所指引”無疑對獨立董事寄以厚望。根據這一指引，董事會所有的下屬委員會——包括被特別提及的薪酬委員會、提名委員會、審計委員會——應主要由獨立董事組成，而且委員會的主席，也應由獨立董事擔任。但遺憾的是，“上交所指引”并沒有規定何為“獨立董事”。

“上交所指引”的這些實體性規定，好象沒有強制力。如果最后真要將其付諸實施，也只能通過信息披露制度：上市公司必須披露，在多大程度上它們遵循了指引，并據此采取了哪些“最佳做法”（best practice）。

2001年初，深交所發布了“上市公司獨立董事制度實施指引”，對獨立董事的資格和職責等都作了詳細規定。

3.2地方政府的措施

在促進公司治理結構完善方面，地方各級政府也紛紛出臺各項措施。2001年1月，深圳市政府發布了“關于進一步加快我市國有企業改革和發展的實施意見”（以下簡稱“深圳意見”）。該意見要求在國有資產管理公司中引入“適當比例”的獨立董事。

2000年底，河北省政府發布了“規范公司法人治理結構暫行辦法”（以下簡稱“河北辦法”）。“河北辦法”帶有強制性，要求公司聘任經濟、金融、法律和證券等領域的專家，擔任獨立董事。然而，它沒有規定獨立董事在董事會中的比例，而是由各公司章程自行規定。

3.3 證監會的措施

長期以來，中國證監會以完善公司治理為己任，對公司治理的實體性規范頗為關注。為此，它已經發布了（或即將發布）許多與上市公司治理緊密相關的規范性文件（只有上市公司才歸屬其管轄），其中多次涉及了獨立董事問題。

3.3.1 上市公司章程指引

大概在四年前，證監會邁開了在規范公司治理方面的第一步。1997年12月16日，證監會發布了《上市公司章程指引》（以下簡稱“1997指引”）。根據“1997指引”的隨附通知，除非證監會同意，上市公司的章程必須采用這些條款（只允許在語詞上作微小調整）。章程的任何偏離，如未經證監會許可，將使證監會拒絕受理上市等相關申請材料。

“1997指引”幾乎沒有提及獨立董事。它只是規定，上市公司根據實際需要，可以建立獨立董事制度，同時規定以下人員不得擔任獨立董事：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的人員（如公司的經理或公司雇員）； （3）與公司關聯人或公司管理層有利益關系的人員。

“1997指引”中獨立董事的相關規定，還是相當的薄弱。例如，它并未言及引入獨立董事的目的，也沒有為獨立董事規定特殊的權力，如特有的批準特定交易的權力。另外，一些關鍵的詞語，如“關聯人”、“利益關系”也沒有進行界定。

3.3.2 證監會/經貿委 《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》

1999年3月29日，中國證監會和國家經濟貿易委員會聯合發布了《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（以下簡稱“境外公司改革意見”）。該意見是否具有強制力，尚未可知。但既然以“意見”冠名，通常表明它不具有絕對的約束力。然而，它著意要發揮一定的作用，卻是明顯不過的了。

“境外公司改革意見”令人驚訝地對“外部董事”進行了濃墨重彩的規定。它要求董事會成員中，至少有一半是獨立董事，而且獨立董事至少要有兩名。此外，它還規定獨立董事必須獨立于公司的股東，也不能在公司中擔任其他職務。根據該意見，公司的關聯交易必須經獨立董事批準才能生效。

3.3.3 證監會《公司二板上市規則（草案）》

2000年8月23日，人民日報刊載了一套規則的草案，擬適用于尋求在籌建中的二板（類似于納斯達克市場）上市的企業。該規則要求公司中董事會成員至少三分之一為獨立董事，并要求獨立董事不得為以下人員：（1）公司股東；（2）公司董事、監事或經理的直系或三代以內的旁系血親；（3）公司關系企業的董事、監事或經理（關系企業并未做出界定）；加入收藏（4）受制于公司的任何人員。

該草案對于獨立董事的職責，除了跟一般董事一樣參加會議、投票之外，別無其他特殊功能。另外，它也沒有規定，某些交易必須經過一定數量的獨立董事批準才能生效。

此外，證監會如何執行這些規則，還不甚明確。最有可能的做法是，證監會要求那些尋求在二板上市的企業必須遵循這些規則，否則不予上市或將面臨退市的命運。

3.3.4 證監會《證券公司內部控制指引》

2001年1月31日，證監會發布《證券公司內部控制指引》，就證券公司的內部組織結構做出規范。該指引比較含糊地指出，證券公司必須“充分發揮”獨立董事的監督職能。

3.3.5 證監會《證券公司管理辦法》（征求意見稿）

2001年6月20日，證監會發布了《證券公司管理辦法》（征求意見稿）（以下簡稱“證券公司辦法”）。該辦法明確規定，證券公司出現下列情況之一時，獨立董事人數不得少于董事人數的三分之一：（1）董事長和總經理由同一人擔任時；（2）董事會成員中，內部董事至少占了五分之一時；（3）證券公司因違法違規受到查處或出現異常情形時；（4）證券公司誠信度嚴重不足，可能影響客戶和股東利益時；（5）證券公司主管部門、股東大會或者證監會認為必要時。

根據該辦法，獨立董事必須符合以下條件：（1）《公司法》規定的董事資格條件；（2）非證券公司股東單位的任職人員；（3）非證券公司當前或以前三年以內的任職人員； （4）與證券公司的其他董事、監事、高級管理人員、財務負責人、稽核負責人沒有利益關系；（5）不在與證券公司存在重大利益關系的機構任職；（6）具有五年以上金融、法律或財務工作的經驗，并有足夠的時間和精力履行董事職責；（7）中國證監會規定的其他條件。

“證券公司辦法”對證券公司治理結構的影響，當然不限于它要求在董事會中應有多少獨立董事，它還要求，下列事項必須經多數獨立董事批準才能生效：（1）證券公司的審計事務；（2）證券公司的關聯交易、對外擔保和質押貸款；（3）證券公司高級管理人員的任免；（4）證券公司董事、高級管理人員的薪酬及其他形式的報酬（5）證券公司聘請或更換會計師事務所；（6）證券公司章程規定的其他事項；（7）中國證監會規定的其他事項。

3.3.6 證監會《中國上市公司治理準則》

2001年9月11日（在《獨立董事意見》發布后，該意見下文將作討論），證監會發布了《中國上市公司治理準則》（征求意見稿）（以下簡稱“公司治理準則”）。一些評論指出，該準則以經合組織（OECD）的公司治理原則為基礎，適當借鑒了外國經驗，并立足本國國情。從該文件的標題，以及相關的前期文件可以看出，“公司治理準則”并不具有強制力。也許，證監會將通過要求上市公司披露它們在這方面所做的改進的方式，來鼓勵這些原則得到遵循。

該準則將獨立董事界定為，與公司及其大股東之間不存在任何足以影響其做出獨立、客觀判斷的關系的人士。獨立董事也不得在公司中擔任其他任何職務。

同時，該準則還要求，當公司中的董事長和總經理由同一人擔任時，董事會中的獨立董事至少應占到一半。如果上述情況不存在的話，公司還應“按照有關規定”建立獨立董事制度。其他條款還表明，公司中至少要有一定數量的獨立董事。例如，在公司董事會中，必須建立一些委員會，包括審計委員會、薪酬委員會和考核委員會，其中，獨立董事應占多數并擔任負責人。審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士。

雖然公司治理準則為獨立董事設定了許多義務，但卻未規定，獨立董事作為一個決策機構，享有哪些特殊的權力。誠然，要求三個委員會有獨立董事參加，而且當公司董事長與總經理由同一人擔任時，獨立董事應在董事會中至少居于半數。但根據準則，獨立董事與其他董事在投票權上，并無二致。準則也沒有規定，哪種事項（比如說，利益沖突的交易），必須經過獨立董事的批準才有效。

正如其他有關公司治理的規則或原則，《公司治理準則》的制定者似乎也并不打算將其強制實施。使其得到遵循的主要辦法，還是通過信息披露。準則第86條規定，公司應當在其年報中披露公司治理的實際狀況，及與本準則存在的差距及其原因。但如果這些準則本身不是強制性的，那么可以推斷的是，這一要求披露的規定，也不具有強制力。

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（責任編輯：xy）

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