第二部分 物權(quán)用益物權(quán)

一、用益物權(quán)的概念與特征

1、用益物權(quán)的概念

用益物權(quán)是對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的他物權(quán)。基于不同的歷史文化傳統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)制度，各國民法上的用益物權(quán)類型多有不同，體現(xiàn)了較為突出的固有法特征。在我國現(xiàn)行民法與民法學(xué)理論中，主要有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)。

2、用益物權(quán)的特征

與財產(chǎn)所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)相比較，用益物權(quán)具有其特征，表現(xiàn)在：

第一，用益物權(quán)以對標(biāo)的物的使用、收益為其主要內(nèi)容，并以對物的占有為前提。用益物權(quán)之“用益”，顧名思義，就是對物的使用、收益，以取得物的使用價值。在這一點上用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)不同，也由此決定了用益物權(quán)的設(shè)立，以對標(biāo)的物的古有為要件。也就是說，必須將標(biāo)的物的占有(直接占有)移轉(zhuǎn)給用益物權(quán)人，由其在實體上支配標(biāo)的物。否則，用益物權(quán)的目的就無法實現(xiàn)。例如，不移轉(zhuǎn)對土地的占有，建設(shè)用地使用權(quán)人就根本不可能在土地上營造建筑物。可見，就對標(biāo)的物的支配方式而言，用益物權(quán)是對標(biāo)的物的有形支配，而且這種有形支配是作為對物的利用的前提而存在的。擔(dān)保物權(quán)則不同，它的內(nèi)容在于取得物的交換價值，因而可不必對物進(jìn)行有形支配，而以無形支配為滿足。當(dāng)然，對于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)而言，也以對標(biāo)的物的占有為必要，但這種占有是權(quán)利的保持和公示的方法，它并不是對標(biāo)的物利用的前提。

第二，用益物權(quán)是他物權(quán)、限制物權(quán)和有期限物權(quán)。用益物權(quán)是在他人所有物上設(shè)定的物權(quán)，是非所有人根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，對他人所有物享有的使用、收益的權(quán)利。因而從其法律性質(zhì)上講，用益物權(quán)屬于他物權(quán)。用益物權(quán)作為他物權(quán)，其客體是他人所有之物。它是所有人為了充分發(fā)揮物的效用，將所有權(quán)與其部分權(quán)能相分離，由用益物權(quán)人享有和行使對物的一定范圍的使用、收益權(quán)能的結(jié)果。因此，用益物權(quán)是由所有權(quán)派生的權(quán)利。但是，用益物權(quán)的這種派生性并不影響用益物權(quán)作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)的存在。用益物權(quán)一旦產(chǎn)生，其權(quán)利人就在設(shè)定的范圍內(nèi)獨立地支配其標(biāo)的物，進(jìn)行使用和收益。用益物權(quán)人不僅可以排除一般的人對于其行使用益物權(quán)的干涉，而且用益物權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)可以依據(jù)用益物權(quán)直接對抗物的所有人對其權(quán)利的非法妨害。即使是作為用益物權(quán)形態(tài)的地役權(quán)，它對需役地而言具有從屬性，但這種從屬性是從該權(quán)利與其主體或者需役地的關(guān)聯(lián)性而言的。這種從屬性并不否認(rèn)地役權(quán)自身具有的獨立的支配范圍和支配方式，不影響它作為一種獨立權(quán)利的存在。

基于用益物權(quán)的他物權(quán)性質(zhì)，用益物權(quán)還是限制物權(quán)和有期限物權(quán)。用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，它只是在一定方面支配標(biāo)的物的權(quán)利，沒有完全的支配權(quán)。例如，建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)只限于在特定的方面使用他人的土地，而不像所有權(quán)那樣作為一種完全的權(quán)利，是一種在全面的關(guān)系上支配標(biāo)的物的權(quán)利。另外，用益物權(quán)的限制物權(quán)性質(zhì)還有一層含義，就是用益物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，實際上是根據(jù)所有人的意志在所有權(quán)上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用。因此在權(quán)利的效力范圍上，用益物權(quán)比所有權(quán)具有較優(yōu)的效力。例如，土地所有人在自己的土地上為他人設(shè)定了建設(shè)用地使用權(quán)，則建設(shè)用地使用權(quán)人要優(yōu)于土地所有人使用土地。

用益物權(quán)還是一種有期限物權(quán)，與所有權(quán)不同。所有權(quán)是沒有一定存續(xù)期限的物權(quán)。用益物權(quán)則有一定的期限，在其存續(xù)期限屆滿時用益物權(quán)即當(dāng)然歸于消滅。不過，用益物權(quán)的存續(xù)期限，其表現(xiàn)形式可以是一個確定的期限，如30年、50年，也可以是一個不定期的期限，此時的用益物權(quán)在符合一定的條件時，可以隨時由當(dāng)事人的行為使其終止。用益物權(quán)之所以附有一定的存續(xù)期限，是因為用益物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，起著限制所有權(quán)的作用。如果允許設(shè)定永久無期的用益物權(quán)，則所有權(quán)會處于一種有名無實的境地，有損所有權(quán)的本質(zhì)。

第三，用益物權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)。用益物權(quán)的標(biāo)的物只限于不動產(chǎn)。在這一點上它與所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都不同，所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。

不動產(chǎn)一般是指土地及其定著物(主要是房屋)。用益物權(quán)的標(biāo)的物主要是土地，如建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利都是以土地為其標(biāo)的物的。

用益物權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)，由于不動產(chǎn)在財產(chǎn)體系中的重要地位，使得用益物權(quán)成為一類重要的財產(chǎn)權(quán)利。而由于不動產(chǎn)作為權(quán)利客體本身所具有的特殊性，法律對用益物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，在權(quán)利的效力范圍、行使方式及限制、權(quán)利的變動程度等方面的法律思想、法律技術(shù)及具體規(guī)范都是不同于動產(chǎn)物權(quán)的。

第四，用益物權(quán)主要是以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。典型的用益物權(quán)是民法上的用益物權(quán)，如各國立法例上的地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等。這些用益物權(quán)不僅地位較為重要，而且其適用范圍也較為廣泛。但土地法、自然資源法等特別法上也有一些用益物權(quán)形式，如海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、取水權(quán)、從事養(yǎng)殖和捕撈的權(quán)利等。這些用益物權(quán)在主體、客體或者效力范圍等方面都具有一定的特殊性。所以在法律適用上應(yīng)當(dāng)首先適用特別法，只有在特別法無規(guī)定時，才適用民法。

由于用益物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照物權(quán)法的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)

1.土地承包經(jīng)營權(quán)的概念與特征

土地承包經(jīng)營權(quán)(以下簡稱為“承包經(jīng)營權(quán)”)是反映我國經(jīng)濟(jì)體制改革中農(nóng)村承包經(jīng)營關(guān)系的新型物權(quán)。民法通則規(guī)定了公民、集體的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)(第80條第2款、第81條第3款)。農(nóng)村土地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員謀求生存與發(fā)展的最重要的生產(chǎn)資料，因而應(yīng)當(dāng)保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法參加承包關(guān)系，獲得本集體所發(fā)包的土地之經(jīng)營權(quán)的權(quán)利。

因此，農(nóng)村土地承包法第5條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包土地的權(quán)利。”

承包經(jīng)營權(quán)就是承包人(個人或單位)因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或者其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。其特征在于：

第一，承包經(jīng)營權(quán)是存在于集體所有或者國家所有的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。這就是說，承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)的，是集體所有或者國家所有的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，而不是其他財產(chǎn)。有的集體組織按承包人承包土地的數(shù)量，作價或者不作價地分給承包人部分耕畜、農(nóng)具或者其他生產(chǎn)資料，這是附屬于承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利。

農(nóng)村集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營的，由發(fā)包人與承包人簽訂承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

農(nóng)民集體所有的土地是否可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人承包經(jīng)營?依據(jù)土地管理法與農(nóng)村土地承包法的有關(guān)規(guī)定，只有符合條件的農(nóng)村土地，并經(jīng)法定程序，方可由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人承包。這些條件是：(1)只限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地;(2)只能夠通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包;(3)應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn);(4)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員未在同等條件下行使優(yōu)先承包權(quán)。

第二，承包經(jīng)營權(quán)是承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地或者淼林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。承包人對于承包土地等生產(chǎn)資料有權(quán)獨立進(jìn)行占有、使用、收益，進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，并排除包括集體組織在內(nèi)的任何組織或者個人的非法干涉。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，承包人并不取得承包土地或者其他生產(chǎn)資料的全部收益的所有權(quán)，而是要將承包合同約定的一部分收益交付與發(fā)包人，其余的收益歸承包人所有。所謂“承包”，其意義主要在此。由于土地這一生產(chǎn)資料的特殊法律地位，承包人對之并無處分權(quán)。

第三，承包經(jīng)營權(quán)是為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或者其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地等生產(chǎn)資料的權(quán)利。這里的種植，不僅是指種植糧食、棉花、油料等作物，也包括樹木、茶葉、蔬菜等。另外，在承包的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面經(jīng)營林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)等，都屬承包經(jīng)營權(quán)的范圍。

第四，承包經(jīng)營權(quán)是有一定期限的權(quán)利。根據(jù)農(nóng)村土地承包法規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地為30年到50年，林地為30年到70年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，發(fā)包方不得隨意調(diào)整承包地，若因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。

單位、個人承包經(jīng)營國有土地，或者集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位、個人承包經(jīng)營集體所有的土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，土地承包經(jīng)營的期限由承包合同約定。該期限雖然由當(dāng)事人在承包合同中加以約定，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)從事承包經(jīng)營事業(yè)的具體情況，確定承包經(jīng)營的期限。例如，開發(fā)性的承包經(jīng)營(如開荒造林)，由于生產(chǎn)周期較長，需要多年的投資，期限可以長些。這樣既有利于土地的幵發(fā)利用，也可以避免承包期限過長不利于對土地所有權(quán)的保護(hù)。

從以上承包經(jīng)營權(quán)的特征可以看出，承包經(jīng)營權(quán)雖然產(chǎn)生于承包合同，但不限于承包人與集體組織間的財產(chǎn)關(guān)系，而是一種與債權(quán)具有不同性質(zhì)的物權(quán)，并且也是傳統(tǒng)民法的物權(quán)種類所不能包括的新型物權(quán)。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)的取得

承包經(jīng)營權(quán)的取得，有基于民事行為的，也有非基于民事行為的，以下予以分別說明：

1.基于民事行為取得承包經(jīng)營權(quán)的，包括創(chuàng)設(shè)取得和移轉(zhuǎn)取得兩種情況：

(1)土地承包經(jīng)營權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得，主要是指承包人與發(fā)包人通過訂立承包經(jīng)營合同而取得承包經(jīng)營權(quán)，分為家庭承包與以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的承包。通過這兩種方式承包的，都應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。

(2)土地承包經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)取得，是指在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)過程中，受讓人通過轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式，依法從承包人手中取得土地承包經(jīng)營權(quán)。我國物權(quán)法規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。

2.非基于民事行為而取得承包經(jīng)營權(quán)。在這里主要是繼承問題。繼承法第3條規(guī)定的遺產(chǎn)范圍中沒有規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)，因此在我國民法學(xué)界對于承包經(jīng)營權(quán)能否繼承有不同的看法。農(nóng)村土地承包法認(rèn)可承包人應(yīng)得的承包收益的繼承，而有限地認(rèn)可土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承：(1)以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包;(2)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式設(shè)立的承包經(jīng)營權(quán)，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅

土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，既有物權(quán)消滅的一般事由，如承包地被征用、使用價值喪失等，也有土地承包經(jīng)營權(quán)的特定消滅事由，如承包方的提前交回、發(fā)包方的提前收回、承包期限屆滿等。

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)的提前收回和交回 土地承包經(jīng)營權(quán)的提前收回，是指在土地承包經(jīng)營合同約定的承包期屆滿之前，發(fā)包人在發(fā)生特定事由時將承包地提前收回，使土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅的行為。土地承包經(jīng)營權(quán)的提前交回，是指在土地承包經(jīng)營合同約定的承包期屆滿之前，承包方將承包土地交回發(fā)包方，其土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅的行為。《農(nóng)村土地承包法》和物權(quán)法草案都有類似規(guī)定，如物權(quán)法草案第135條規(guī)定：“對承包期內(nèi)的承包地，發(fā)包人不得收回。承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)人全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照土地承包經(jīng)營權(quán)人的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)人全家遷入設(shè)區(qū)的市，享有城市居民社會保障待遇的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包人。土地承包經(jīng)營權(quán)人不交回的，發(fā)包人可以收回承包的耕地和草地。承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)人交回承包地或者發(fā)包人依法收回承包地，土地承包經(jīng)營權(quán)人對其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得合理補(bǔ)償。”可見，本條規(guī)定確認(rèn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的收回和交回的消滅方式。

(二)土地承包經(jīng)營權(quán)的期限屆滿 土地承包經(jīng)營權(quán)是一中有期物權(quán)，在期限屆滿時歸于消滅。依《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限由承包經(jīng)營合同明確約定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30年到50年，林地的承包期為30年到70年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。以其他方式承包的土地，承包期由合同約定。可見，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限屆滿，土地承包經(jīng)營權(quán)就歸于消滅，承包方應(yīng)將承包地交回發(fā)包方。

(三)承包地被征收 國家基于社會公共利益的需要而征收集體所有的農(nóng)村土地時，在該土地上設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)當(dāng)然消滅。但國家在征收土地承包經(jīng)營的土地時，應(yīng)當(dāng)給予承包方充分的、合理的補(bǔ)償。物權(quán)法草案第137條規(guī)定：“征收承包期內(nèi)的土地的，應(yīng)當(dāng)對土地承包經(jīng)營權(quán)人給予合理補(bǔ)償。征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置辦法應(yīng)當(dāng)告知土地承包經(jīng)營權(quán)人。土地補(bǔ)償費等費用的使用、分配辦法，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)村民會議討論決定。任何單位和個人不得貪污、挪用、截留土地補(bǔ)償費等費用”。

(四)承包地使用價值喪失 土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，其目的是利用承包地的使用價值，當(dāng)承包經(jīng)營之土地的使用價值喪失時，自然無從實現(xiàn)土地承包經(jīng)營之目的，該項權(quán)利也就歸于消滅。這里的“使用價值喪失”包括土地本身的滅失，也包括承包用途的喪失。

(五)其他消滅原因 土地承包經(jīng)營權(quán)在下列情形下也可以消滅：①合同解除。雙方協(xié)商一致，解除承包經(jīng)營合同，且承包經(jīng)營權(quán)的提前終止不損害國家、集體或他人利益。如承包方由于從事他業(yè)或其他原因無力經(jīng)營原承包土地，經(jīng)與發(fā)包方協(xié)商，可以解除承包關(guān)系;②不可抗力。由于不能歸之于當(dāng)事人任何一方的原因，承包的目的無法實現(xiàn)。例如，承包經(jīng)營權(quán)因不可抗力的原因而不能行使、承包經(jīng)營的土地被國家征用、確定承包經(jīng)營合同所依據(jù)的國家定購任務(wù)、價格、稅收等發(fā)生重大變化，承包人戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶等;③繼承落空。承包方死亡無人繼承或者繼承人放棄繼承的，土地承包經(jīng)營權(quán)也失去了存在的意義，于是即消滅。

三、建設(shè)用地使用權(quán)

1.建設(shè)用地使用權(quán)的概念與特征

建設(shè)用地使用權(quán)是因建筑物或者構(gòu)筑物及其他駙屬設(shè)施而使用國家所有的土地的權(quán)利。它具有以下特征：

第一，建設(shè)用地使用權(quán)是存在于國家所有的土地上的物權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)的標(biāo)的僅以土地為限，而且僅限于國家所有的土地。

第二，建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施為目的的權(quán)利。這里的建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施是指在土地上下建筑的房屋及其他設(shè)施，如橋梁、溝渠、銅像、紀(jì)念碑、地窖等，建設(shè)用地使用權(quán)即以保存此等建筑物或者工作物為目的。

第三，建設(shè)用地使用權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)雖以保存建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施為目的，但其主要內(nèi)容在于使用他人的土地。因此，上述建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施的有無與建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)無關(guān)。也就是說，有了地上的建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施后，固然可以設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán);沒有地上建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施的存在，也無礙于建設(shè)用地使為權(quán)的設(shè)立;即使地上建筑物或者構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施滅失，建設(shè)用地使用權(quán)也不消滅，建設(shè)用地使用權(quán)人仍有依原來的使用目的而使用土地的權(quán)利。

由于人類文明的進(jìn)步，科學(xué)與建筑技術(shù)的發(fā)展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下擴(kuò)展，由平面而趨向立體化。在這種情況下，理論上有主張采納空間權(quán)制度，以促進(jìn)并規(guī)范對空間的有效利用。所謂空間權(quán)或稱空間利用權(quán)，是指對地上或者地下空間依法進(jìn)行利用，并排除他人干涉的權(quán)利。但是，在建設(shè)用地使用權(quán)制度中，建設(shè)用地使用權(quán)人對于土地的利用，本不以地面為限，而包括土地上下之空間。因而土地所有人亦可依據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)制度，就地面上下空間的一定范圍為他人設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)人也可以在自己的建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定次建設(shè)用地使用權(quán)。所以，建設(shè)用地使用權(quán)制度應(yīng)當(dāng)能夠滿足土地的立體化與多層次利用的需要。我國物權(quán)法規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。

2.建設(shè)用地使用權(quán)的取得與期限

(一)建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生

建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生，如果從建設(shè)用地使用權(quán)人的角度來考察，就是建設(shè)用地使用權(quán)的取得。建設(shè)用地使用權(quán)作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，則不動產(chǎn)物權(quán)的一般取得原因(如繼承)，自然也適用于建設(shè)用地使用權(quán)。在此只敘述建設(shè)用地使用權(quán)取得的幾項特殊原因。根據(jù)承載建設(shè)用地使用權(quán)的土地法律屬性，可將建設(shè)用地使用權(quán)的取得分為兩大類：在國家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)和在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。

1.在國家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，它的產(chǎn)生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得建設(shè)用地使用權(quán)，而不必向土地所有人交付租金及其他費用。我國物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。”根據(jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過劃撥方式取得的建設(shè)用地包括：國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。

(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)和拍賣，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門發(fā)出招標(biāo)、拍賣公告，通過招標(biāo)、拍賣程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣、招標(biāo)等公開競價的方式出讓。采取拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。

采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：①當(dāng)事人的名稱和住所;②土地界址、面積等;③建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間;④土地用途;⑤使用期限;⑥出讓金等費用及其支付方式;⑦解決爭議的方法。

(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請變更登記。基于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律事實，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。

2.在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過依法審批后，對用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和《土地管理法實施條例》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)。

(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

(二)建設(shè)用地使用權(quán)的期限

我國法律、法規(guī)中對于地上權(quán)的期限，是區(qū)分不同種類的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行規(guī)定的。通過土地劃撥及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地程序取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是無期限的。通過這種程序取得建設(shè)用地使用權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)人，除了法律規(guī)定的使建設(shè)用地使用權(quán)消滅的原因外，可以無期限地使用土地。

通過建設(shè)用地使用權(quán)出讓取得建設(shè)用地使用權(quán)的，根據(jù)《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定，按照土地的不同用途，土地使用權(quán)出讓的最高年限為：(1)居住用地70年;(2)工業(yè)用地50年;(3)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年;(4)商業(yè)、旅游、娛樂用地40年;(5)綜合或者其他用地50年。每一塊土地的實際使用年限，在最高年限內(nèi)，由出讓方和受讓方雙方商定。裉據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。合同的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。

3.建設(shè)用地使用權(quán)的消滅

四、宅基地使用權(quán)

1.宅基地使用權(quán)的概念與特征

宅基地使用權(quán)指的是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員依法享有的在農(nóng)民集體所有的土地上建造個人住宅的權(quán)利。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)具有如下特征：

(1)宅基地使用權(quán)的主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。城鎮(zhèn)居民不得購置宅基地，除非其依法將戶口遷入該集體經(jīng)濟(jì)組織。

(2)宅基地使用權(quán)的用途僅限于村民建造個人住宅。個人住宅包括住房以及與村民居住生活有關(guān)的附屬設(shè)施，如廚房、院墻等。

(3)宅基地使用權(quán)實行嚴(yán)格的“一戶一宅”制。根據(jù)土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)，但如果涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。

2.宅基地使用權(quán)的內(nèi)容

宅基地使用權(quán)人對宅基地享有如下權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)：

(1)占有和使用宅基地。宅基地使用權(quán)人有權(quán)占有宅基地，并在宅基地上建造個人住宅以及與居住生活相關(guān)的附屬設(shè)施。

(2)收益和處分。宅基地使用權(quán)人有權(quán)獲得因使用宅基地而產(chǎn)生的收益，如在宅基地空閑處種植果樹等經(jīng)濟(jì)作物而產(chǎn)生的收益。同時，宅基地使用權(quán)人有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，則該房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

(3)宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對沒有宅基地的村民，應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地。

(4)宅基地使用權(quán)人出賣、出租住房后，再申請宅基地的，土地管理部門將不再批準(zhǔn)。并且，宅基地使用權(quán)的受讓人只限于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。

五、地役權(quán)

1.地役權(quán)的概念與特征

地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利，其特征在于：

第一，地役權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)的客體是土地，并以該土地屬于他人所有或者使用為要素。由于地役權(quán)的內(nèi)容在于以此土地供彼土地之役，因而地役權(quán)的成立，必須有兩塊土地的存在。其一是為其便利而使用他人土地之地，稱需役地;其二是為該土地便利而供其使用的土地，稱供役地。

由于地役權(quán)不限于需役地所有人與供役地所有人的關(guān)系，供役地的承包經(jīng)營權(quán)人、地上權(quán)人、典權(quán)人、采礦權(quán)人、承租人也應(yīng)當(dāng)受地役權(quán)的約束，自屬當(dāng)然之理。

第二，地役權(quán)是為自己土地的便利的權(quán)利。使用供役地的目的，乃是為了需役地的便利。否則，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必設(shè)定地役權(quán)。而其所供便利，不是為需役地承受，而為特定人享受時，也不是地役權(quán)問題，而是人役權(quán)問題。

至于所謂“便利”，泛指開發(fā)、利用需役地的各種需要，其內(nèi)容只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背社會公共利益，可以由當(dāng)事人根據(jù)實際情況約定。就一般情況而論，其內(nèi)容無非是以下幾類：(1)以供役地供使用，如通行地役權(quán)。(2)以供役地供收益，如用水地役權(quán)。(3)避免相鄰關(guān)系的任意性規(guī)范的適用。一般說來，相鄰關(guān)系規(guī)定的是土地所有人間的最主要、最基本的關(guān)系，因而也就多是從土地所有人的義務(wù)方面加以規(guī)定，多屬強(qiáng)制性規(guī)范。但相鄰關(guān)系也不乏任意性的規(guī)定，當(dāng)事人可以以特別約定加以改變或排除其適用。例如，相鄰關(guān)系有土地或者房屋所有人不得設(shè)置管、槽或其他裝置使房屋雨水直接注瀉于鄰人的土地上或建筑物上，因此土地所有人或者使用人即負(fù)有不得安裝此等裝置的義務(wù)。如果鄰人豁免這一義務(wù)，則土地或者房屋所有人就可以設(shè)定一個向鄰地或者鄰地建筑物上直接注瀉雨水的地役權(quán)。(4)禁止供役地為某種使用，如禁止在鄰地建高樓，以免妨礙眺望。

第三，地役權(quán)具有從屬性和不可分性。地役權(quán)的成立必須是需役地與供役地同時存在，因此在法律屬性上地役權(quán)與其他物權(quán)不同。地役權(quán)雖然是一種獨S：‘的權(quán)利，并非需役地所有權(quán)或者使用權(quán)的擴(kuò)張，但它仍應(yīng)當(dāng)與需役地的所有權(quán)或者使用權(quán)共命運(yùn)，這就是地役權(quán)的從屬性。它主要體現(xiàn)在兩個方面：(1)地役權(quán)必須與需役地所有權(quán)或者使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移，不能與需役地分離而讓與，即需役地所有人或者使用人不得自己保留需役地所有權(quán)或者使用權(quán)，而單將地役權(quán)讓與他人，不得自己保留地役權(quán)而將需役地所有權(quán)或者使用權(quán)讓與他人，也不得以需役地所有權(quán)或者使用權(quán)與地役權(quán)分別讓與兩個人。我國物權(quán)法規(guī)定，地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。(2)地役權(quán)不得與需役地分離而為其他權(quán)利的標(biāo)的，如果在需役地上設(shè)定其他權(quán)利，則地役權(quán)亦包括在內(nèi)，例如，在需役地上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，則建設(shè)用地使用權(quán)人也得行使地役權(quán)，不能單獨將地役權(quán)作為其他權(quán)利的標(biāo)的，如單獨以地役權(quán)抵押、出租。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

地役權(quán)的不可分性，是指地役權(quán)為不可分的權(quán)利，即地役權(quán)不得被分割為兩個以上的權(quán)利，也不得使其一部分消滅。在需役地分割時，地役權(quán)在分割后的地塊的利益仍然存續(xù)。例如，甲地在乙地有通行地役權(quán)，后來甲地分割為丙、丁兩地，則丙、丁兩地的所有人或者使用人仍得各自從乙地通行。但如果需役地的地役權(quán)的行使，依其性質(zhì)只關(guān)于需役地一部分的，則分割后地役權(quán)僅就需役地的該部分存續(xù)。我國物權(quán)法規(guī)定，需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力。例如，甲地南部的住宅與乙地毗連，在乙地上設(shè)有不得建高層建筑的地役權(quán)，后來甲地南部分割給丙，北部給丁，那么該項地役權(quán)僅能為丙存續(xù)而與丁無關(guān)。在供役地分割時，地役權(quán)仍就分割后的各地塊存續(xù)。例如，甲地在乙地上設(shè)有排水地役權(quán)，以后乙地分為丙、丁兩塊地，甲地仍得對丙、丁兩塊地行使地役權(quán)。但依地役權(quán)的性質(zhì)，其行使只關(guān)系供役地一部分的，則地役權(quán)僅對該部分存續(xù)。例如，甲地在乙地有汲水地役權(quán)，以后乙地分割為丙、丁兩地，只有丁地有水井，則甲地的地役權(quán)只存在于丁地。

2.地役權(quán)的取得

地役權(quán)的取得，有基于民事行為的，也有基于民事行為以外的原因的。以下予以分別說明：

1.基于民事行為而取得地役權(quán)的，大都是根據(jù)設(shè)定地役權(quán)的合同，即雙方通過書面合同的方式設(shè)定地役權(quán)。設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同。地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。另外，也有用遺囑等單獨行為而設(shè)定地役權(quán)的。

地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。

土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負(fù)擔(dān)地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負(fù)擔(dān)已設(shè)立的地役權(quán)。土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。

2.地役權(quán)也可以基于讓與而取得。但是由于地役權(quán)的從屬性，地役權(quán)的讓與應(yīng)與需役地的讓與共同為之，并亦應(yīng)有書面合同。

3.基于民事行為以外的原因取得地役權(quán)的，主要是繼承。需役地權(quán)利人死亡時，需役地的權(quán)利既然由繼承人繼承，則其地役權(quán)亦當(dāng)然由其繼承人繼承。但該通過繼承取得的地役權(quán)，非經(jīng)登記，不得處分。

3.地役權(quán)的內(nèi)容

1.地役權(quán)人的權(quán)利。

(1)土地使用。地役權(quán)是為自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利，在地役權(quán)的目的范圍內(nèi)使用供役地，自然是地役權(quán)人的最主要的權(quán)利。地役權(quán)的目的范圍應(yīng)當(dāng)依設(shè)定地役權(quán)的行為所限定的目的范圍確定。地役權(quán)人在目的范圍內(nèi)對供役地的使用，不必是獨占性的使用，除了可以與供役地人共同使用外，只要不是性質(zhì)不相容，同一供役地上，還可設(shè)定數(shù)個地役權(quán)，依其情形同時使用。例如，一是通行地役，一是眺望地役，可以依次使用。

(2)為附屬行為。地役權(quán)人為行使其權(quán)利，在供役地內(nèi)可以為必要的附屬行為，如汲水地役權(quán)，可以在供役地上通行;通行地役權(quán)，可以開辟道路。

2.地役權(quán)人的義務(wù)。

(1)地役權(quán)人對供役地的使用應(yīng)當(dāng)選擇損害最小的地點及方法為之，這樣使得通過地役權(quán)增加需役地價值的同時，不至于過分損害供役地的效用。我國物權(quán)法規(guī)定，地役權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的利用目的和方法利用供役地，盡可能減少對供役地權(quán)利人物權(quán)的限制。另外，地役權(quán)人因其行使地役權(quán)的行為對供役地造成變動、損害的，應(yīng)當(dāng)在事后恢復(fù)原狀并補(bǔ)償損害。

(2)地役權(quán)人對于為行使地役權(quán)而在供役地修建的設(shè)施，如電線、管道、道路，應(yīng)當(dāng)注意維修，以免供役地人因其設(shè)施損壞而受到損害。另外，地役權(quán)人對于上述設(shè)施，在不妨礙其地役權(quán)行使的限度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)允許供役地人使用這些設(shè)置。

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